我国未成年人监护立法的回应与不足
法律制度规范是内在价值和外在形式规范的统一。因应社会变迁，法律变革的内容表现为法律的内在价值和外在制度规范的相应变革。内在价值变动，外在规范也随之发生变动，内在价值具有支撑作用；内在价值通过外在规范体现，以外在规范为载体。然而，社会变迁与法律制度的变革不是一一对应的关系，有时候多个社会变迁会引起一个法律制度的变化，有时候一个社会变迁会引起多项法律制度的变化。社会变迁与法律制度的互构关系的理想状态是，在社会发生变迁的情形下，法律制度内在价值与外在规范及时回应社会变迁，并且协调统一、共同发展。
（一）我国未成年人监护立法的回应
未成年人监护的法律制度规范一般包括四个层面：第一层面的未成年人监护的制度规范表现为直接涉及未成年人监护的制度规范；第二层面的未成年人监护的制度规范主要是指直接影响未成年人监护的制度规范；第三层面的未成年人监护的制度规范主要指背景规范（background rules），即间接影响未成年人监护的制度规范；第四层面的未成年人监护的制度规范是指被认可的未成年人监护的社会规范和实践，主要是指具有法律约束力的习惯法。[20]
1.第一层面的规范
我国未成年人监护制度由1986年通过的《民法通则》所确立，包括监护人及其资格和选任、监护事务、不履行监护的法律责任、监护的变更与终止等监护规定，由此构建了未成年人监护制度的基本框架。我国《未成年人保护法》对父母和其他监护人的监护职责和抚养、教育义务做了原则性规定；适应不断变化的形势和未成年人监护需求的增长，尤其是大量留守儿童、流动儿童、流浪儿童的增多，2006年修订的《未成年人保护法》第43条设立了“临时监护制度”，明确规定民政部门设立的儿童福利机构和未成年人救助场所能够合法取得孤儿、无法查明父母或者其他监护人以及其他生活无着落的未成年人的临时监护权针对大量父母不履行监护职责或履行监护职责不到位，严重损害被监护的未成年人的人身利益和身心健康，2014年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部和民政部联合制定的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》（以下简称《处理监护人侵害未成年人权益行为意见》）完善了我国的监护资格撤销制度，该意见第35条明确了七种将被法院判决撤销监护资格的行为。该意见完善了我国的监护制度体系，使未成人的监护制度立法又迈进了一步。这些是第一个层面的制度规范，是未成年人监护的主要法律依据。
2.第二层面的规范
第二层面的制度规范设置目的不被用于规制未成年人的监护，这些法律制度规范却会直接影响未成年人监护的实施。所谓直接影响即指这些制度规范设置的目的即在于未成年人权益的保护。我国《婚姻法》确立了亲属对未成年人的抚养义务，从婚姻家庭法角度确立了亲属的监护资格和监护职责（抚养义务）。《义务教育法》和《教育法》规定了适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人保证适龄儿童、少年按时入学接受并完成义务教育的义务。《预防未成年人犯罪法》强调未成年人父母和其他监护人对未成年人进行法制教育的义务；规定不得让不满16周岁的未成年人脱离监护单独居住等。我国治安管理处罚法、刑法等对遗弃、虐待等侵害未成年人权益行为进行法律规制，以公法的调整策略保障了未成年人的基本权益。这些是第二层面的未成年人监护的制度规范。它们从婚姻法、刑法、社会法和教育法等角度对未成年监护立法予以补充。
3.第三层面的规范
也被称为背景规范，即指在背景规范的作用过程中对未成年人监护具有重大影响，但又不是直接涉及未成年监护乃至未成年人权益保护的规范。例如，限制关于工资和劳动条件保护的劳动法很大程度上决定了一个家庭责任的组织和分配、家庭的组成，进而也影响家庭未成年人的监护模式。[21]当背景规范通过创设或容忍收入、提升或安全的性别差异影响劳动市场参与的时候，它们同样形构（shape）一个家庭中的角色。第三层面的规范往往被视为未成年人监护立法探究的基础。[22]第三层面的规范在我国主要体现为劳动法和妇女权益保障法中的规定。《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第12、13条和第46条的规定[23]赋予妇女平等地参与到劳动中，并获得同等的报酬，让妇女进入劳动力市场，从而改变了家庭分工，未成年人的监护方式不再是单一的母亲照顾。我国《劳动法》第36条和第40条[24]的规定赋予劳动者同等的休息权，让妇女同时也能照顾家庭，担当基本的家庭职责，丰富了家庭抚育方式。《中华人民共和国妇女权益保障法》（以下简称《妇女权益保障法》）第8、14、21、22、23、28、33条的规定[25]赋予妇女与男子平等的政治权利、文化教育权利、劳动权利、财产权利、人身权利和婚姻家庭权利进一步确立了女性在社会、政治、经济、文化教育和婚姻家庭中的地位。这些规范使妇女在未成年人监护中具有了决定权。(https://www.daowen.com)
4.第四层面的规范
在制定法之外，还存在第四层面的婚姻家庭制度规范，即被认可的婚姻家庭社会规范和实践，虽然这些社会规范和实践没有被作为权威材料记录下来，但是作为一种法律在发挥作用，因为它们被视为家庭的治理规则有效地规制婚姻家庭。[26]有一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区被公认并被视为具有法律约束力，被称为习惯法。习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。[27]在农村尤其少数民族地区，订婚、结婚、家庭关系、离婚和分家析产等事务上存在大量的风俗习惯，这些习惯在当代通行，为当地认可，具有约束力和权威性。例如在侗族习惯法中，非常重视尊老爱幼的规定。侗族人将尊老爱幼的传统习惯纳入习惯法，以对人们具有更强的约束力。[28]
上述四个层面的法律规范和社会规范共同作用于我国的未成年人监护。第一层面的制度规范是规制未成年人监护的直接核心规范；后三个层面的制度规范为第一个层面的规范提供较好的政治经济和文化制度背景，有助于未成年人监护立法宗旨的实现；并且在第一层面制度规范未能及时回应社会变迁时，后三个层面的制度规范能够给予一定的辅助和补充。
（二）我国现行未成年人监护立法的不足
上述四个层面的制度规范能够为未成年人监护提供一定的制度规范供给，然而在社会变迁的大背景下，有些对未成年人监护的规范作出了相应调整，有些却是数十年一成不变。社会永远处于一种流动的状态，不断提出新的问题，需要用法律来解决。与未成年人监护的变化及其需求相比，我国关于未成年人监护制度的规定和回应的不足具体表现在以下方面：
1.在未成年人监护观念上。在社会转型初期，国家和个人仍然认为子女抚育是私人领域和家庭自治的范畴，政府的家庭治理观念尚未形成，依然强调儿童属于家庭中父母监护的范畴，却没有注意到社会的转型已经造成家庭在未成年人照顾方面的功能失调。从个体而言，在未成年子女的抚育和教育问题上，民众普遍抚养观念重，监护意识弱。抚养观念隐含着一种亲权，认为对未成年人的抚育属于家庭伦理道德范畴，认为父母对未成年人享有的是权利和权力，而不是法律上的义务和责任。监护则首先强调父母和其他监护人对未成年人的人身和财产事务的义务和责任。社会变迁导致依靠传统的抚育观念和抚育模式已经无法满足未成年人的抚育需求，只有强化监护观念，设计完善体系化的监护制度规范，才能切实有效地保护未成年人的人身和财产权益。就国家而言，传统的国家管理、社会管理思维是将政府视为全能政府；但是，在家庭治理中，却刚好相反，政府极为谨慎，是典型的“有限政府”，不轻易介入干预家庭。国家对儿童抚育的干预介入局限在“弥补不足”的最低限度，缺乏主动提供和构建儿童抚育福利体系的观念。近些年，国家关注点局限于留守儿童、流浪儿童等传统的困境儿童，没有足够重视整个未成年子女监护中存在的问题以及未成年非婚生子女监护、单亲家庭子女监护等新形势下产生的困境儿童。我国婚姻法规定抚养未成年子女是父母的义务和责任。但是伴随着改革开放的步伐，家庭成员关系呈现出松散和个体化特点，出现了未成年人监护缺失的家庭危机。事实上现代未成年人的监护已经突破了家庭的范围，越来越多的家庭外的监护主体参与到未成年人监护事务当中来，传统的家庭监护观念也受到冲击。这里，需要另外提及的是，未成年人监护也要避免走入家长制的极端，现代的未成年人监护立法应特别注重尊重被监护的未成年人的意愿。
2.就第一层面和第二层面规范而言，存在未成年人监护法律法规的滞后性和立法空白。（1）从立法体系上看，对于未成年人监护的规定，囿于当时立法技术，作为民事基本法的《民法通则》规定极为简单，大量的具体规定分散于其他单行法中。因此，我国关于未成年子女监护的规定，形成以《民法通则》及其意见为基本法，同时辅之以婚姻家庭法这一子部门法，教育法、未成年人保护法、预防未成年人犯罪法等行政性法规立法的体系。这些单行法的位阶不同，效力层次也各不相同，且不同法的规定之间互有重复，呈现出未成人子女监护立法体系比较松散混乱的局面。[29]（2）从立法内容上来看，我国《民法通则》及其意见总括性规定了未成年人监护的基本框架，但这些有关监护的规定明显过于笼统，缺乏可操作性，只能起到原则性作用。如关于监护职责的规定，没有明确区分，也没有专门单独规定监护人“人身”和“财产”的监护职责，而是采用概括统一的立法模式，导致我国监护职责立法体系混乱。[30]又如关于监护主体的规定。社会转型导致单位制的逐渐解体，传统的以单位为监护主体的规定无法实行；农民工的全面转型，大量外来务工的农民工或将子女带入务工城市或留在原农村住所地使村委会的补充监护主体资格面临困境。再如关于监护方式的规定。留守儿童的大量出现需要对委托监护作出更加细致的规定；离婚后未成年子女的监护、非婚生子女的监护有别于传统的未成年子女的家庭监护，这些对传统的监护方式提出了严峻挑战。除此之外，我国未成年子女监护体系还缺乏监护变更条件和程序、监护执行、监护监督等必要且有效的监护制度规范。
3.未成年监护四个层面的制度规范供给存在不平衡、不协调的问题。我国在第三层面的制度供给上比较薄弱，税收、住房、劳动等立法未能发挥对未成年监护的规制和引导作用。我国第四层面的习惯法与制定法存在冲突和差异，首先传统习惯法中的积极因素必须予以肯定。习惯法在很多方面与国家制定法追求同样的价值，保护同样的权益不受侵害。[31]从严格意义来看，法制变迁也属于社会变迁的范畴，应加强四个层面的婚姻家庭制度规范的内在协调，相互及时更新和回应，及时废止不相适应的制度规范，并及时回应社会变迁。