CDS监管路径选择的前提：CDS保险法律属性的确定
分析CDS运作机理可以发现，其是一种典型的移转风险的工具，而保险也属于此一范畴，因此，从CDS诞生之初，其与保险之间关系为何，便成为众多学者所探讨的问题。显然，此一问题的结论将直接影响CDS的发展前景。即CDS若被认定为保险产品，则相关交易活动势必受到严格规制，如CDS买方必须遵守保险利益原则，仅在对参考实体实际拥有债权之时，方可购买CDS；CDS买方需要遵循损害填补原则，且其通过CDS交易可获取的赔偿金不得超出由于信用事件发生而造成的损失；而CDS卖方亦须遵循保险法中对保险人严格的资金储备与运用规定等。对此问题，存在两种截然相反的论点，一种观点认为，尽管两者之间有一定的相似性，但本质上仍存在重大差异，因而CDS是一种全新的金融产品；另一种观点则认为，CDS只不过是一种“乔装改扮”过的信用保险产品。[30]
（一）CDS不属于保险产品的论据
否定CDS属于保险的观点中，美国学者舒瓦茨提出的论据最具代表性与影响力。他认为，基于以下六个原因，CDS不是保险。[31]其一，合同当事人不同。依据保险法的规定，仅有那些对保护财产免受损失、损坏、免于因此承担经济上的不利益存在合法经济利益的主体才能签订保险合同，即仅有对保险标的具有保险利益的主体方可成为保险合同投保人。而签订CDS合同则没有上述限制，只要特定主体符合基本条件（该条件主要是排除那些缺乏经验与资金不足的主体），则其即可成为CDS买方。CDS买方对保护贷款免受信用风险损失可能存在利益，然而，即便不拥有任何可保财产，其也可以基于保护自己免于遭受各种市场风险侵害的考虑而去购买CDS保护。其二，合同中对应的财产不同。保险合同仅承保那些被保险人存在保险利益的财产所面临的风险，易言之，保险人仅承保那些被保险人有动力去保护其免受损失或损害的财产。而CDS允许保护购买者去对冲风险，不管该风险源自何处，甚至允许对冲那些（与保护购买者）没有任何关系的现实风险。ISDA 2003年信用衍生产品定义与确认书中并不要求CDS合同当事人指定保护购买者具有保险利益的财产；相反，当事人可以指定一个参考实体，该实体可以是任何公司、指数、基金，以及其他参照物。显然，上述定义允许CDS当事人将参考实体与保护购买方实际的风险来源予以分割。其三，当事人取得赔偿金是否以遭受实际损失为前提不同。保险合同遵循损害填补原则，被保险人获得保险赔偿金须以保险事件发生造成其实际损失为前提。而CDS合同中，即使CDS买方没有任何实际损失，其也可以依据约定取得赔偿。其四，当事人可移转的风险程度不同。保险合同中，被保险人可获得的保险赔偿金不得超出其因保险事件发生而实际遭受的损失，此种损失数额一般以保险事故发生时的市场公允价值、保险合同事先确定的保险价值，或重置价值为基础计算，而CDS 的交割则不考虑买方的实际损失数额，而是依据当事人双方协商达成的参考实体、交割方法、价值测算条款来计算。其五，理赔（交割）方法不同。保险合同一般采用现金给付方式理赔，而CDS合同既可以采用现金交割，亦可以采用实物交割。其六，合同性质不同。所有依据ISDA主协议缔结的CDS合同可被认为是一个合同，组成了一个完整的支付网络。所有CDS交易商之间可依据彼此CDS合同的头寸直接结算，而不管其所持有的CDS合同当事人是否相同。而每一个保险合同都是独立的，是特定保险人与被保险人之间的单一合同，当事人之间直接履行权利义务，而不能跨越本合同当事人向其他合同当事人履行义务。
（二）对前述论据的反驳以及CDS保险产品法律属性的确定
1.对舒瓦茨前述论据的分析与反驳
分析舒瓦茨的前述论据可以发现，其并不能使人完全信服。其一，依据舒瓦茨的第一个论据可以推出这样一个结论，即在保险利益原则出现之前将不存在所谓的保险合同，但事实并非如此。现代商法史告诉我们，保险合同的出现远远早于保险利益原则的出现。再者，近年来，保险利益原则的适用已从绝对趋于缓和，甚至部分国家的保险法已废除或部分废除保险利益原则，因此，是否具有保险利益并不是界定保险合同的决定性要素。英国金融服务局就曾在其2004年年度政策陈述（Policy Statement）04/19-2.10中称“保险利益不是界定保险合同定义的特征”。而且现代保险法通常并不强求财产保险投保人对保险标的具有保险利益，仅仅是要求被保险人拥有保险利益。其二，舒瓦茨的第二个论据与第一个论据并无本质不同，其同样是通过是否存在保险利益要求去区分CDS与保险。但此点只能证明作为“新生事物”的CDS与早期的保险合同一样能诱发巨大的道德危险，因而恰恰需要用保险利益原则加以规制，并不能据此得出CDS不是保险的结论。其三，舒瓦茨的第三个与第四个论据实际都是以是否适用损害填补原则为标准去划分CDS与保险。但依据保险法理，合同并不会因为约定的保险赔偿金超出实际损失而必然无效，或将其排除出保险合同范畴，只是限制被保险人可获得的赔偿金的数额，以削减道德危险的发生水平。因此，CDS不适用损害填补原则只能表明其不是一个完全标准化的保险合同。其四，保险合同虽通常采用现金给付方式理赔，但仍存在物上代位与权利代位，此种情形下，将与CDS的实物交割并无本质不同。其五，全部CDS构成一个完整的支付网络仅仅表明ISDA在组织成员共同协商以提高交割效率与流动性上取得了较大的成就。事实上，数个保险商之间的相互合作也可以实现相同目标。
2.CDS与传统保险具有相同的制度功能与相同的道德危险
分析CDS可以发现，其在基本制度功能与诱发道德危险上与保险并无本质不同。
其一，就基本制度功能而言，CDS是以支付一定金钱为对价，换取相对方在约定信用事件发生时给付一定数额金钱的合同，其目的在于移转自身所面临的风险。而新牛津美国法词典（2005年）对保险的定义为“提供保护以对抗一个可能发生的事件的事物”。美国全国保险监管者协会曾指出“以获取一定费用为对价，从事接受风险移转的商人为保险人，寻求移转他的风险的实体所支付的费用为保险费。”[32]英格兰法律委员会与苏格兰法律委员会也在保险合同法问题报告中称“提供者承担风险是所有保险合同的重要特征。”[33]显然，与CDS相同，保险同样被认为是一种风险移转工具。
其二，保险合同早期诱发的道德危险与CDS所产生的道德危险极为相似。18世纪英法战争时，许多英国投机者将与自己不存在任何法律关系的本国商船和货物作为保险标的投保，接着，其将该商船的航行路线与时间等信息传递给自己在巴黎的伙伴，要求其伙伴将该信息告知法国舰队，法国舰队利用此信息击沉英国商船，而投机者则借此向保险公司索赔以牟取利益。与此同时，英国投机者还流行以公众人物，如国王乔治二世、英法战争中战败的海军上将比昂（Byng）等为被保险人购买人寿保险，以期在这些人死亡时，自己以受益人身份获取保险金。这除被认为有违社会道德并诱发了受益人谋杀被保险人的道德危险外，还有证据表明，由于英国报纸公开讨论这些公众人物的死亡概率，因此，投机者可能通过对民意施加不当影响，增加了这些公众人物的死亡概率。为减轻前述道德危险水平，英国遂引入了保险利益原则。[34]显然，前述实例与CDS买方通过阻挠参考实体获取新的贷款以迫使其破产，进而获取利益，以及通过炒作、散布不实信息提升参考实体信用风险水平评级，以抬高CDS交易价格牟利的道德危险并无本质不同。
其三，CDS与商业保险中的信用保险具有相似的制度价值；依据保险法理，所谓信用保险是指保险人对被保险人（债权人）的信用放款和售货提供担保而同投保人（债权人）订立的保险合同。在借款人或赊货人不能偿付其所欠被保险人的款项时，保险人按照约定对被保险人承担赔偿责任。[35]其是将债务人不能如期履行债务的风险有偿移转至保险人承担。英国金融服务局（FSA）2001年发布的《2000年金融服务与市场法受规制行为命令》［Financial Services Act 2000（Regulated Activities）Order 2001］中亦明确将信用保险合同界定为承保被保险人因债务人破产或（破产外其他原因）不能及时清偿债务而给其造成的损失的保险合同。显然，信用保险合同与CDS产品最初设定的核心价值——帮助银行等金融机构转移自身承担的，借款人违约的风险——是完全相同的。甚至从理论上讲，CDS的对冲信用风险价值通过信用保险同样可以实现，只是由于保险资金的规模有限，因而需要通过CDS予以扩充。
据上分析可知，一方面，那些否定CDS与保险具有相同法律属性的观点所引用的论据难以令人信服，持此类观点的学者或机构也并未提出一个清楚的区分CDS与保险的标准；另一方面，CDS与标准信用保险皆是当事人移转信用风险的工具，具有类似的作用机理与大致相同的理论价值。最重要的是，作为新生事物的CDS所产生的道德危险也与早期保险具有惊人的相似性，因此，即便不能将其完全归入标准的现代保险产品范畴，也必须承认CDS在本质上属于“异化”的保险产品，它是通过截取保险的原始基因加以伪装，用以逃避现代保险法规制的一种非标准型信用保险产品。