类型化对我国商行为立法的启示
显然，中国大陆长期以来用所谓商行为的“主观主义”“客观主义”“折中主义”的立法例来分析比较法资料是有严重缺陷的。主体、方式、动机等商事要素对于任何一个国家在立法中确立何谓商行为都是必须虑及而绝非可以顾此失彼，只是由于立法传统和习惯的不同，不同国家对于商事要素之于商行为的确定意义会有不同的评价。对此笔者有另文剖析。若依类型化之观念看待商行为，比较法的立法至少可以给我们三点启示：
（一）作为类型的商行为可以被立法界定，但很难达到抽象概念的确定性程度
立法中的抽象概念必须有确定的内涵，否则无法演绎——以逻辑严谨、内涵清晰的成文法形式“推而广之”地适用于社会生活。但相对抽象概念的确定性，类型的确定性程度则较低。因此，立法同样可以描述类型，但与抽象概念形成鲜明对比的是，类型不能达到太高的抽象性和确定性。例如，德国商法从立法上对商行为的描述是“商行为是指属于经营商人的营业的一切行为”，然而我们无法从其中得知商行为究竟是什么，因为确定商行为的内涵还必须依赖对商人和营业内涵的界定。有趣的是，“商人”“营业”等同样也是类型，对其解释也要依赖何谓商行为。[6]而在类型论看来，类型的构成要素与类型本身存在循环论证并不奇怪——这自然是抽象概念的高度涵摄性和确定性难以容忍之处。
也正是由于作为类型的商行为，在立法中不像抽象概念那样担当演绎的功能，所以，商行为的立法甚至可以不对何谓“商行为”作出描述，而只规定商行为的具体类型或子类型也并无不可。如日本商法中就不存在商行为的一般描述，而是直接按绝对商行为、营业商行为和附属商行为三大类别，并分别对每一类商行为进行了列举式或概括式的规定。这一“只见树木不见森林”的立法思维确实与我国民法学界惯常的概念法学不同，但似乎在商法中颇为常见，如我国《公司法》第2条缺乏对“公司”的一般描述，而是规定公司即“有限责任公司和股份有限公司”；《合伙企业法》第2条同样缺乏“合伙企业”的一般描述，而是规定合伙企业即“普通合伙企业和有限合伙企业”。民法抽象涵摄的习惯思维固然昭彰了人类理性思维的优势，其对私法法典化的贡献从来不应被小视，但在商法领域；商事实践的复杂性需要多元化的认识论，单一的抽象涵摄并不全部适合。换个角度看，尽管类型化的方法不能使“商行为”做到抽象概念般确定，但只要我们允许人类认识的层级性、进阶性，在立法中通过类型来描述何谓商行为，或者罗列商行为的具体类型而忽略“何谓商行为”，同样也是在实现商行为内涵的确定性。因而商事法律规范纳入民法典，本身就需要民法典包容立法技术的多元化。
（二）立法对商行为的类型描述服务于法律适用的需要
立法对商行为的类型描述，是因为对商行为有法律适用的需求。在商法中，言及“法律适用”应当是指适用商事特别规则。法律适用是指依据什么样的法律来确定当事人之间的法律关系。它似乎是一个商法学界既熟悉而又陌生的议题。熟悉是因为我们通常在两种意义上使用这个概念：一是在国内法律事务中，由于双方当事人皆为本国的平等民事主体，适用什么法律解决其争议一般不是难题；如果有必要则考虑“特别法优于一般法”“新法优于旧法”这样的适用规则。而在涉外或国家法律事务中，法律适用是指选择适用何国法律的准据法意义，这与国内法截然不同了。二是从法理学角度或法律技术角度进行抽象的研究，即法官应当如何通过法律解释、事实认定、法律推理、法律论证来正确地适用法律，处理相关法律关系。而笔者之所以称其“陌生”则是因为长久以来，由于我们对商法研究方法的抱残守缺，直接套用民法概念法学的研究方法来对待商法，从而忽略了法律适用在商法中的特殊意义。(https://www.daowen.com)
前述大陆法系的商法典无一例外是在其民法典的基础上制定的，并服从于私法的整体框架。因此商法规则的适用于怎样的主体与行为，就必须予以明确。我们较为习惯民法“以慈母般的眼神”俯瞰世间每一个平等主体，因此主体、行为间的个个差异性被忽略，共同性则被立法归纳、涵摄，以法律规范的形式加以规制，再按演绎的方法“平等适用”于所有民事主体。在当代民法已经搭建起是私法框架内，商主体或商人、商行为这些立法用语的意义不仅在认识论方面要达观其内涵，更是在方法论上具有自己的特定功能，即引致主体、商人适用更为具体、特殊的商事特别规定。例如，德国学者指出，《德国商法典》是在私法的整体框架下为商人制定的特殊规则，“商法只是一般私法中的一个特殊组成部分，我们不能仅仅从商法规范本身来理解和适用商法。”《德国商法典》所包含的特殊规则主要体现了两种职能，一是将各种纯商业行为的法律形式归纳在一起，如行纪、居间等特殊形式的代理；二是在商业领域，一些十分重要的业务成交非常迅速，商法典为卷入这些商业活动的人提供了保护。这些保护措施有的体现在关于商业名称和商业登记的规定，还有一部分则体现为商行为的具体特殊规则，如商人对自己的行为和承诺承担较重的责任等。[7]“商人”“商行为”就担当起这样引致功能。如果不涉及商法的法律适用需求，“商人”“商行为”的类型之描述将毫无意义。
（三）依据构成要素划分商行为的类型具有相对确定性
类型之下，可以有类型的序列和结构，即类型可以有子类型，诸多类型的排列有其自身的结构。类型的研究者指出，抽象概念的逻辑结构是“非此即彼”的涵摄模式，是现代逻辑下的一元命题函数。这是因为抽象概念是通过穷尽地列举其所有特征来加以严格地定义，每一个具体对象都必须涵摄到该概念之下。而类型却是一种“或多或少”的归类模式，是现代逻辑下的二元或多元的命题函数；因为类型要求的不是以具备所有特征为前提的严格的涵摄，它视对象具备该特征的多或少的程度来判断是否符合该类型的直观的整体面貌。[8]所谓“二元或多元的命题函数”的比喻是要表明决定类型归属的要素是两个以上的变量，而非抽象概念那样仅由单一常量决定。对此，笔者已经撰文详述，[9]在此从略。
依据类型来看待商行为，构成商行为的商事要素，即主体、方式和动机等对于商行为的具体类型划分则具有标杆意义。这些商事要素的相对确定，使商行为的类型也较为确定。偏重主体在法律适用中意义的德国将商行为区分为双方商行为和单方商行为；日本则依据商行为的是否采用营业方式区分为绝对商行为和相对商行为，依据动机则可以将商行为区分为基本商行为和附属商行为；而“类推商行为”则是那些虽然不具有商行为的构成要素，但因法律适用的需要而将民事或行政行为推定并适用商行为的具体规则，从而与纯然商行为形成类型之对比。由此所展示出的商行为类型就是按立法对不同商事要素的评价而定，并且具有自己的逻辑，形成商行为自己的类型序列。
同时需要指出的是，商行为各个类型之间也绝非如抽象概念分类那样绝缘，类型之间也有联系。例如，我们均熟悉商事留置权，依据我国《物权法》第231条规定，“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”通常我们强调主体双方皆是商主体，才有构成商事留置权的可能，但如果只考虑主体，必然有失偏颇。商事留置权在构成时，与民事留置权的牵连关系要求不同，牵连关系的范围直接决定了可以适用留置权的范围，因此如何设计留置权的牵连关系是平衡债权人和债务人之间利益的重要立法技术。上述我国《物权法》将牵连关系表述为：留置的财产“应当与债权属于同一法律关系”，也就是说，成立民法中的留置权时，留置物必须是债权人和债务人之间法律关系所指向的标的物；否则就因不具有牵连关系而不能构成留置权。但是，在商事留置权中，如果还要求存在这样的“同一法律关系”则太过苛刻，会导致很多情形因无牵连关系而不能成立留置权，从而危及债权人债权的安全。所以，各国商事留置权都放松了对牵连关系的要求。不过，像我国这样对牵连关系不再做任何要求的情况也比较少见，其他国家对商事留置权的牵连关系通常还要求留置的标的物应当与营业有关或者基于商行为而产生。如《德国商法典》第369条的规定。再如《日本商法典》第521条规定：“……可以留置因商行为而归自己占有的债务人的所有物或者有价证券”。《瑞士民法典》第895条第2款规定：“前款关联发生在商人之间的，只要占有及请求权由商业交易产生。”这一要求运用“营业”要素更为合理地限定了可以行使商事留置权的范围，清晰界定了商事留置权的合法边界。这样的例子在很多商事法律规范的设计中都能看到，因此，类型化的商行为在法律规制方面呈现出“多点联动”而不再是民法法律行为法律规制的“单点离散”。依据类型，某一行为的类型归属就完全有可能多元且丰富，它可能属于双方商行为，也是营业商行为，也是绝对商行为；这种复合性的归类不会打乱商行为的逻辑和序列，且更能帮助我们在立法中尽可能多地考量相关商事要素，设计出更为适宜的商事法律规范。所以，本文对商行为的类型划分，并不否认类型之间的关联性，这也再次印证商行为类型划分中的“双向综合”以及法律规制的复杂性。