司法实践中近亲属抚慰金请求权存在的问题展示
（一）受害人死亡情况下，不论近亲属人数，判决同一数额抚慰金，是否公平合理？
2015年9月，笔者在中国裁判文书网上，以“机动车道路交通事故+受害人死亡+精神损害赔偿”为高级检索关键词下，按照检索结果的自动排序依次查阅分属10个不同省市（粤、皖、新、闽、苏、晋、吉、赣等）的民事判决书10份，其中7例受害人无责，除1例是安徽某法院判决抚慰金7万元之外，另6例法院均以5万元为上限来确定受害人死亡情况下近亲属的精神损害抚慰金。另外3例中，已死亡受害人在事故中是有责任的：内蒙古1例中受害人承担事故主要责任（70%），抚慰金为1.5万元，为5万元的30%；四川1例中受害人承担事故次要责任（30%），抚慰金为3万元，为5万元的60%，不是70%，因为判决中没有更为具体的阐明，笔者猜测可能和原告3人的人数有关，3万元在原告间较好进行明确的分配；宁夏1例中受害人要承担事故责任的40%，法院酌定抚慰金数额为8358元，判决书中未予释明确定基准。可见，各省基本执行的是同一个抚慰金数额标准：受害人死亡的，抚慰金5万元。也就是说，虽然《精神损害司法解释》中规定了六项关于法官酌定抚慰金数额应参考的因素，但法院基本上都是在执行各省高院颁布实施的关于抚慰金的内部意见，以保障本地区相关司法审判活动的统一性。如陕西省一般在2万元以内确定抚慰金数额，如仍不足以给当事人精神抚慰，可在5万元内确定；福建省规定抚慰金数额一般在1万元以内，严重精神损害的掌握在5万元内，特别严重的以10万元为上限。但绝大多数省份将抚慰金数额限制在5万元以内。
关键问题在于，不管死亡受害人的近亲属几人提出抚慰金要求，法院都笼统地判决一个抚慰金数额。例如，吉林某案中死者8名近亲属主张抚慰金，法院判决2万元；江西某案中死者5名子女主张抚慰金，法院判决5万元；河南某案中，死者父、妻、子3人主张抚慰金，法院判决5万元；福建某案中，死者母亲1人主张抚慰金，法院判决6万元。经计算可知，上述案件中各位近亲属所得抚慰金分别是0.25万元、1万元、1.6万元和6万元。近亲属抚慰金的取得，不取决于其个人精神痛苦的程度，而取决于是否有其他近亲属、有几位，显得不合逻辑。因为抚慰金制度本意是弥补死者之近亲属因亲人亡故和家庭关系遭到破坏的精神痛苦，那就应秉承谁有精神损害就赔付给谁的基本法理，而且应当得到法律上公平一致的对待。并且该做法还存在再次分配抚慰金的问题，以上案件判决书中既没有指明个人应得抚慰金数额，也没有指明抚慰金将在近亲属之间依据什么样的规则再分配，如果这些亲属就二次分配不能达成一致意见时，难免会再次提起诉讼，增加讼累。另外，抚慰金数额本身偏低，数名近亲属经再分配后实际取得的赔偿金更低，是否能达到安抚这些遭受精神痛苦的民事主体之立法目的，这种实务中的普遍做法显然值得探讨。
而在司法实践中，还有其他“少数派”处理方式。如2003广汉民初字第678号王某等四人诉某医院医疗事故损害赔偿纠纷案，郭某因医疗事故死亡，郭某之父母、丈夫、女儿四人主张精神抚慰金。当时考虑到医疗行业的公益性特点以及行业发展要求，应适用的法律规范是2002年《医疗事故条例》，其采取有限赔偿原则。其第50条第11款规定，“精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年。”原、被告两方对该条法律规定在理解上发生严重分歧，原告方认为应按6年的上限由被告分别向每位原告逐一赔偿；而被告则认为，无论有多少原告，其承担的赔偿总额不超过6年的上限。法院最终确认各原告作为各自独立、完整的请求权主体，可以主张独立的精神损害抚慰金；同时兼顾医疗机构发展所带来的社会公益维护的需要；特别考虑到死者的女儿年幼丧母，具备相应智识后的精神痛苦之巨大，故给予其比照当地居民平均生活费的标准、4年期限的抚慰金；死者之夫、之父、之母，分别遭受丧妻丧女之痛，各给予2年期限的抚慰金。[3]
这说明，因为立法上对近亲属抚慰金请求权基础未予明确，以致产生司法实务中理解与适用上的偏差。
（二）如何理解《人身损害司法解释》第18条第2款与《精神损害司法解释》第7条
《人身损害司法解释》第18条第2款规定：“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”根据法条本意来理解，死者生前从被侵害到死亡期间，也遭受了精神痛苦，因此其对侵权行为人取得了一项债权，已起诉或已经获得债务人承诺金钱赔偿的，在其死亡后，该项针对侵权行为人的债权性财产权利就会转化为遗产，如无遗嘱，则由其法定继承人继承取得抚慰金。第一个问题是，能否不设限制、径直承认受害人生前抚慰金请求权的可继承、可让与性质？因为抚慰金救济作为财产责任形式，并不具有人身专属性。第二个问题是，在现行规定下，如果符合条件，继承人取得了从死者处移转而来的抚慰金请求权，根据《精神损害赔偿司法解释》第7条近亲属自身遭受精神损害的抚慰金请求权还产生吗？如果有，近亲属是择一行使，还是二者均可行使、分别获赔？加害人是否有义务和责任承担这两种精神损害赔偿？当然存在另一种理解：根据该法律文件之第7条，死者近亲属的精神损害赔偿请求权应按法定顺序行使，而这个顺序与法定继承顺序是一致的，隐约表明该权利并非其自身固有的，而是对死者精神损害赔偿请求权的继承。[4]若作此解读，则近亲属只能主张死者生前享有、死后移转而来的抚慰金请求权。
但在《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释的理解与适用》中，制定司法解释的法官们已明确其态度为：在这种情况下，死者近亲属就其自身所遭受的精神损害仍然可以要求加害人负责赔偿。原因就在于遭受精神损害的主体不同。死者生前提出的精神损害赔偿，是死者生前遭受的精神损害，该请求权受法律保护，并在具备条件时可继承。其死亡后，近亲属遭受的精神痛苦，根据《精神损害司法解释》第1条第1款的规定，应得到赔偿。这两种精神损害抚慰金加害人都必须赔偿。人民法院在审理这类案件时，为了防止发生新的不公平，可以考虑责任人赔偿这两项精神损害后责任是否过重，而在总量上根据案情适当具体控制。[5]但是，笔者在中国裁判文书网查询发现，并无近亲属同时获得死者生前精神损害抚慰金和自己精神损害抚慰金的民事判决书。在死者近亲属获得抚慰金的一些判决书中，到底是前述哪一种情况，判决书均较为笼统、含糊，没有阐明。例如，宁夏平罗2014平民初字第1602号判决书中，因医疗过错患者死亡，死者近亲属四人向法院起诉要求抚慰金赔偿5万元，法院根据《侵权责任法》第18条第1款，支持3万元抚慰金，该抚慰金指向不明。另如淮南市2014田民一初字第01984号陶某、李某与高某等机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书中，虽引用了《人身损害赔偿司法解释》第18条第2款，但因没有理由阐明，所以仍看不清该案所支持的抚慰金的性质以及条文关联。
既然最高人民法院相关司法解释的态度是肯定死者生前抚慰金请求权的可继承性和近亲属固有利益侵害的抚慰金请求权并存行使，又是什么原因使第18条第2款虚置？有学者认为其原因在于司法实践中将这两种请求权理解为二者必居其一的对立关系，以及将赔偿权利人预设为单一整体格局。[6]
（三）除监护权外，近亲属抚慰金请求权仅限于死亡，是否合理？
监护之外，只有自然人因第三人侵害致死，近亲属才能诉求抚慰金，是因为法律评价认为，亲人之间的感情是长时间形成的最自然的、最深厚的感情，亲人因侵权行为死亡，其近亲属必然遭受巨大的精神痛苦，应予安抚。但是，司法实务中也提出了新的问题。(https://www.daowen.com)
1.自然人因侵权行为致重伤、残疾等情况下，近亲属能否主张抚慰金？
自然人因侵权行为致死，近亲属遭受巨大的精神痛苦，法律承认其抚慰金请求权；但是如果自然人因侵权行为成植物人、残疾、重度伤害等，基于家庭关系之紧密联系，近亲属遭受着“和亲人去世一般甚至更高程度的”的精神痛苦，不予以精神损害赔偿，显失公平。实践中一般情况是法院会按照司法解释规定、以无法律依据为由驳回诉求，但已出现在死亡情形之外支持近亲属抚慰金请求的个别裁判，如在林某诉张某等人身损害赔偿纠纷案［福建省厦门市思明区人民法院（2006）思民初字第5968号］中，受到直接伤害的是曾某，原告作为曾某的母亲因目睹儿子被殴致血流满面而当场昏厥，住院治疗12天，其后林某诉实施侵权行为的三被告给付精神损害抚慰金1万元。法院以“间接受害人”理论支持了林某之诉求。该理论指出，侵害行为直接指向的对象以外、因法律关系或者社会关系的媒介作用受到损害的人，是间接受害人；虽然我国法律所保护的“间接受害人”仅指死亡受害人的近亲属以及其生前依法扶养的人、残疾受害人丧失劳动能力前依法扶养的人，但在解释上，可以允许健康权受损的间接受害人享有人身损害赔偿请求权。也就是说，自然人死亡情形之外，其近亲属获得抚慰金救济的前提是，自身健康权这一绝对权受到损害。如果没有达到健康权受损害这一程度，仍无精神损害抚慰金救济可能。
2.胎儿能否享有请求精神损害抚慰金的权利？
根据我国《民法通则》第9条规定：公民从出生时起至死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。也就是说，自然人的民事权利始于出生，终于死亡，未出生的胎儿不享有民事权利能力，也就不享有民事权利、承担民事义务的资格。但是多数情况下胎儿终究要顺利出生，成为民事主体，有成长利益保障需要，所以，法律上往往考虑胎儿作为一个生命体的人格利益，予以特别保护。在《继承法》第28条规定，“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”另外，如果侵权致自然人死亡时，死者之妻处于怀孕期间，在损害赔偿实务中，胎儿作为死者负有未来法定抚养义务的可能主体，享有获得赔偿的权利。但是，目前实务中普遍以胎儿尚未出生为由，不承认其享有精神损害抚慰金的权利，只是在死者遗孀方面，考虑其有孕在身，精神上所受的伤害大于常人，可以主张较高抚慰金或在抚慰金赔偿款中请求适当多分得一些。但是，根据生活常理，胎儿一旦出生，稍懂事后，就会沉浸在无父亲关心照拂的精神痛苦中，若得不到相应救济，不具有妥当性。
3.亲吻权、性福权、祭奠权多起新类型纠纷的思考——监护权之外其他身份利益被保护的需要
新千年后我国各地出现了多起关于近亲属间身份利益被侵害要求精神损害赔偿的诉求，相关审判活动缺乏统一的理论指导，当事人未能得到充分救济。
关于亲吻权。在首例纠纷中，四川广汉法院认为，我国现有的法律、行政法规均无关于亲吻权的规定，该诉求于法无据，故对原告（交通事故中受害人）因不能亲吻索赔精神抚慰金的要求不予支持；但法院同时认为，被告撞伤原告致其门牙折断、口唇裂伤，构成十级伤残，侵犯了原告的身体权健康权，给原告造成肉体和精神痛苦，应给付500元的精神损害赔偿金。也就是说，以“亲吻权”为由是不能获得抚慰金的，法院在健康权、身体权项下为受害人精神利益的减损提供了法律上救济；而且亲吻仅是嘴唇之一项功能，如果允许这样索赔，是否可以要求抚慰其吃饭、说话功能也受损害的精神痛苦呢？那就意味着要为每种器官的每一项功能立法！既不可能也没有必要，还可能会引发滥诉。如前所述，在健康权范畴内就可以很好地解决这个问题。但我们做一个假设，如果是由其丈夫提出的“亲吻权”抚慰金索赔呢？因为第三人致妻子受伤影响到了他自身的精神愉悦以及家庭和谐，能否获得法院支持？
关于性福权。2010年东莞“性福权”案件中，刘某在单位施工中受伤致二级伤残完全丧失性能力，其对所在公司提起人身损害赔偿，同时其妻王某亦向该公司提起性权利损害的赔偿请求20万元。主审法官认为我国现行法律对“性权利”的规定处于空白状态且争议较大，如果该案进入实体处理，王某可能会因诉求没有法律支持而得不到保护；遂调解被告一次性支付刘某各项赔偿金64万余元，其中对王某的诉求有所照顾，王某撤诉结案。这一“打包赔偿”，包含了医疗费、残疾赔偿金等常规赔偿以及精神损害赔偿，但未严格区分“性福”赔偿的具体金额。原告律师对媒体做案件剖析时，将调解书所列案由“生命权、健康权和身体权纠纷”中的身体权解释为妻子提出的“性福权”，精神损害赔偿实质就是对性福权另一种形式的赔偿；这部分索赔20万元，最后一共判赔抚慰金10万元，其中有七八万元是赔给妻子的，两三万元赔给丈夫。[7]此案判决有些名不正，言不顺，不清不楚、不明不白——其中抚慰金多少是给丈夫的，多少是给妻子的？难道丈夫作为直接受害人、二级残疾，其抚慰金还少于妻子？如果调解不成，又该如何判决呢？理论基础该是什么呢？在2004年广西类似案件中，法院认为侵权行为损害的是妻子与丈夫的同居权，妻子获赔抚慰金1.6万元。2006年成都类似案件中，法院则认为性权利属于健康权范畴，妻子获赔抚慰金2万元。从上述案例中可以看出，司法实践中在这个问题上呈现出一种倒退的审判态度：诸位法官一致认为对侵权行为的受害人配偶的性权益予以保护是合乎情理的，差别在于，2010年前是在夫妻同居权或妻子个人健康权的范畴下，对受害人配偶直接给予抚慰金救济；之后，该项救济却被涵盖于侵权行为直接受害人的一系列赔偿项目中，被“悄悄地”保护了一下。虽然一些法学工作者、社会工作者认为实质上妻子的性权利诉求胜诉了，但笔者认为，在形式上受害人配偶的精神损害赔偿请求权的独立性被予以否认，这既不符合配偶身份利益受到该侵权行为直接侵害的客观事实、也不利于公民权利的充分保障。
关于祭奠权。在该类纠纷中，法院立案时多以一般人格权作为案由，判决书中均将其定性为祭奠权，以此表明对这一权利的保护态度：它是死者近亲属人格圆满的实现，不仅涉及死者近亲属的内在人格利益，同时也可能影响到死者近亲属的外部社会评价，应受到法律将其作为“独立的法定民事权利”的保护待遇。[8]也有观点反对将祭奠作为权利对待，因为法律及立法机关尚未予以承认前，权利主张只是一种个人的主观要求，没有客观的法律效力，但不妨碍在现有的法律框架下予以相应的保护。[9]还有批判观点认为，民事主体对死亡亲属安葬、祭奠、保管骨灰等行为自由，是身份权的具体内容，因为从生活实践显然可以发现主张和实际行使“祭奠权”的主体与死者之间均存在特定的身份关系。[10]
上述涉及婚姻家庭关系的侵权案件，实际上在提醒我们法学工作者——人格权与身份权益密切相关，侵害他人人格权，必然对该受害人与其亲属之间的身份权益产生重大不利影响；这些纠纷就是身份权益受到侵害的各色表现形态，是在法律未明文确认监护权之外配偶权、亲权等身份权益的精神损害赔偿权利前，期望在司法实务上、能以指出具体确定的被侵害法律上利益、获得法律上承认及救济。那么，是否还存在其他类型的身份利益要求？上述由近亲属提出的利益保护诉求，是否均需认可其为权利？能否在现有法律体系内获得保障？司法实务中如不能形成统一认识和一致规则，必会影响法律秩序的安定性和民事主体权益的平等保障。