“异化的信用保险”——信用违约掉期监管路径的选择

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马宁^[1]

2003年，美国国防部曾提出过一个极具“创意”的构想，即设立恐怖主义袭击期货市场，国防部及其支持者声称，此种市场的设立有助于投资者对冲恐怖主义袭击可能对其造成的风险。最重要的是，由于市场具有吸收、过滤信息的功能，因此，在规避风险以自利，甚至投机获利动机的驱使下，有关恐怖主义袭击的信息将会汇聚于该期货市场，进而向国防部予以反馈，它将有助于国防部尽早采取措施防止恐怖袭击的发生。〔1〕然而此项提议由于遭到美国民众广泛地批评而迅速夭折。此种批评仅仅是民众一种直觉与本能的反应，抑或仍具有其理论上的正当性基础？学者分析后认为，设立此种市场将会使那些获取了恐怖主义袭击信息，并仅基于获利目的方愿意将之提交市场的人因此营利，而这是作为一个善良公民所本应履行的义务。它也是民众对以他人遭受痛苦为代价而获取利益行为的一种发自内心的负面反应。^[2]但问题在于，我们判断一项交易的合法性时，难道仅仅只关注主体的动机吗？——如前述恐怖袭击信息拥有者的投机获利动机。如果答案是肯定的话，那么又如何解释已经被实践证明沦为投机工具的信用违约掉期（Credit Default Swaps，CDS）在现行法律体系下所具有的合法性呢？稍早的美国次贷危机，冰岛、希腊等国的主权债务危机，直至阴影不散的欧债危机中，人们都可以发现CDS——或更准确的称为CDS的持有者们，扮演了并不光彩的角色。它即便不是金融危机的罪魁祸首，却也被认为至少是诱发危机的重要因素之一。因此，探讨此种金融衍生产品的命运是众多学者，乃至政治家们新近的焦点议题。其中，有主张彻底禁绝CDS的，^[3]有坚持自由市场理论或基于利益驱使而反对干预CDS市场的，^[4]亦有主张不禁绝但应对CDS施加一定程度监管的。^[5]即便是赞同加强CDS监管的意见，各方所提出的监管建议在路径选择、监管程度、监管方法上亦各自不同。作者认为，分析评判前述建议的合理性需要仰赖于CDS运作机理、制度价值与负面影响的明晰，特别是其法律属性的准确界定。