保证与物的担保并存时责任承担顺位的立法模式
关于混合共同担保中保证人与物保人责任承担的顺位问题，各国对此问题在立法技术的处理上不太一致，通过检视一些国家（地区）的立法经验，以及结合我国实践，发现其立法模式大致有四种：
（一）“物保绝对优先”的立法模式
此种模式下的立法主张当保证与物保并存时，债权人应优先向物保人主张权利，当且仅当物保不能完全清偿时，才可以向保证人主张补充责任，亦即保证人只对物保不能清偿的部分负责，但对于保证所应负担的责任范围我们应当视担保物在担保物权实现时的实际价值而定，原因在于担保物的价值会因一些因素的流变发展而发生变化。[10]试举一例：B向A借款15万元，C用市价12万元的祖传玉器一件作抵押担保，D为保证人，而C的祖传玉器因市价变动在实现担保物权时价值仅估价为9万元，因此根据上述理论，D承担的责任应为6万元而不是3万元。通常认为该模式的法理在于“物权优先于债权”，但我们应当清楚一点：该理论是用来化解一物之上并存有物权与债权时谁优先问题的，并不适用于同一债权并存有保证（债权）与担保物权的情形，但该模式已为担保法第28条所确认，[11]此外，我国台湾地区的多数学者也赞同该模式。
（二）“区分物保提供者”的立法模式
此种模式下的立法认为债权人可以自由选择保证人或者物保人来承担责任，但如果担保物是由债务人提供的，则债权人没有选择余地，应优先就该担保物来实现债权。该模式下的立法主张除债务人为物保人的情形外，保证人和物保人地位同等，此时债权人对保证人与第三人有自由选择权。而在一般保证的情况下，保证人能以先诉抗辩权来抗辩，此时债权人只能在连带责任保证人与物保人之间进行选择。承担责任后的担保人对债务人与其余担保人有追偿权，如果债权人放弃保证或者第三人提供的物保，对其余的担保人并无影响，但如果放弃的是债务人提供的物的担保，其余担保人则免除相应的责任。
支持此种模式的理由有：其一，在物保由债务人提供的情况下，如果先让保证人担责，对保证人而言有失公允；其二，优先就债务人提供的担保物来实现债权，符合民情心态，也兼顾了人们的伦理道德感情；其三，物保责任优先已深入国民意识之中，在实践中当事人往往也会提出这方面的要求；其四，既然债务人是终局承担者，如其已提供了物保，则债权人理应优先以该担保财产来实现债权，以避免追偿权诉讼。[12](https://www.daowen.com)
（三）“债权人自由选择”的立法模式
此种模式下的立法认为债权人能自由选择责任承担者，担保人履行担保义务后也能对其余担保人主张他们应担份额。该模式的法理在于对于债权人来说，不管是保证人抑或是物保人，具有同等的法律地位，目的都是为了加大债权受偿的可能性，增强债权人内心确信，让债权人认可债务人未来会为清偿的事实，因此这种“债权人自由选择”的立法模式有其可取之处，并且这一模式已得到我国《担保法解释》第38条的认可，多数学者也赞同该模式。笔者认为该种模式既然肯定了各担保人相互独立的平等主体地位，那么无论债权人选择哪一担保人来实现债权，都是合情合理的，这样担保人之间相互追偿权略显不妥当，不能为了形式公平而让其他担保人的权利处于一种不确定的状态，这一点值得我们思考。
（四）“混合主义”的立法模式
此种模式下的立法认为应根据每种担保设立的不同时间，在立法上作出不同的规定，否定采用单一的模式，根据具体情况具体分析以确定承担责任的先后顺序。我国澳门特区的“民法典”就是这种做法。从澳门特区“民法典”的规定中我们不难得出如下结论：第一，如果物保在保证之前设立或者与保证一并设立，采用“物保绝对优先”的立法模式，此时保证人可要求先执行物保，而且物保人也没有追偿权；第二，当物的担保后于保证设立时，就采取“债权人自由选择”的立法模式，此时债权人可自由选择保证或者物的担保来实现债权，且承担责任后的担保人可对其余担保人追偿相应的份额。
综合以上对混合共同担保的价值取向分析以及立法模式的考量，“债权人自由选择”的立法模式似乎更符合我国实际。对于“债权人自由选择”立法模式的质疑问题，笔者提出以下观点进行反驳：首先如果认为在担保人相互之间分担责任份额的做法会让法律规则变得更加烦琐，该说法毫无科学性可言。因为对于民商事抑或其他立法来说，立法者不是在创造、发明法律，而只不过把一些习惯、做法、制度等直接设计成法律条文而已。[13]的确，繁杂法律的制定会给立法者带来一定的麻烦，但规则的制定会给执法者以及当事人带来便利，立法者不能因害怕法律条文烦琐、程序复杂而选择逃避，置公正与理性于不顾，只要随着社会生活变化产生对相关规则的需要，立法就应加以改变或作出相应地解释。再者对于认为债务人乃终局承担者的说法，这实际上关涉到如何在债权人与担保人内部进行追偿成本分配的问题，或言之我们应优先保护谁的利益？毫无疑问在混合共同担保中我们应将债权人利益放在首位。
因此当我们在构建混合共同担保具体内容时应把握好价值取向——将债权人的利益置于最高地位，再以该价值取向为目标设定具体的制度、规则、措施等内容。应重点关注以下几点：（1）要以债权的顺利实现为目标兼顾经济效率的提升，允许债权人自由选择；（2）要保证在无特别约定的情况下担保人的地位平等、担保财产的受偿顺序平等（债务人为物保人时除外）；（3）要充分考虑到担保人的利益，对履行了担保义务的担保人予以有效保护，建立有效的责任减免机制与风险负担措施。