民法典体系中对亲属法编排体例的模式选择
在民法法典化的进程中，民法总则的建构应尽量着眼于对亲属法中的亲属身份法和亲属财产法的共同提炼和概括。同时，明确的认识和定位亲属法自身的伦理性、强制性等特质和价值需求。从立法技术角度处理好亲属法与民法总则和其他分则具体制度之间的协调问题，使民法典的内容更加科学合理。在民法典的制定过程中，要防止婚姻法与其他民事法律规范之间因为价值冲突而出现系统紊乱或逻辑上的不协调。
（一）大陆法系国家民法典对亲属法编排体例的立法
亲属法包含纯粹基于人伦的身份共同生活关系的纯粹身份法和以身份共同生活关系为前提的财产关系的亲属财产法或身份财产法。[15]亲属身份法在亲属法中占主导地位，亲属财产法只是处于从属的地位。大陆法系民法典在罗马法的基础上形成了法学阶梯体系派（法国为代表）和潘德克顿体系派（德国为代表）。将亲属法作为民法典的必要组成部分是大陆法系国家民法典的传统。在民法典体系中对亲属法的编排体例上有罗马式和德国式的不同编制法。民法典的罗马式编制法将亲属身份法规定在“人法”中，将亲属财产法规定在“财产的取得方法”中，如法国、奥地利等国家。民法典的德国式编制法将亲属身份法和亲属财产法都规定在亲属法编，如德国、日本等国家。瑞士和德国的民法典都将亲属法与人法分离独立成编，使人格权与身份权的界限非常清晰和明朗。另外，《意大利民法典》《荷兰民法典》遵循的是罗马式编制，但却将亲属财产法也规定在“人与家庭”的第一编中。意大利、荷兰等国家的民法典均将亲属法作为民法典体系中的重要章节，民法典的体例完整，逻辑严密。在民法典的内容和逻辑结构上，凸显人法的重要性，将关于人和家庭的法律作为民法典的第一编置于财产法之前，体现了人法优先的特点。以权利主体为本位，注重法律伦理，保护亲属身份关系中的弱者利益。
（二）民法典体系中对亲属法编排体例的模式选择
我国已有的民法典草案编纂活动基本确立了亲属法回归民法典的路径。无论是2002年全国人大法工委、中国法学会婚姻法学研究会分别起草的民法典草案中，还是以梁慧星、[16]王利明、[17]徐国栋等[18]为代表的学者团队，分别出版和发表的民法典草案建议稿都将婚姻法（亲属法）作为独立篇章。本文认为，德国民法典具有注重法律体系性和逻辑性的严谨的优点。我国应当选择德国民法典的编制法，以民法总则作为民法典的总则编，物权法、合同法、侵权责任法、亲属法等民事单行法作为民法典的各分则编。尽管作为财产法总则的民法总则绝大部分不可能适用于亲属身份法。[19]在德国也遭到了许多学者的批判。诸多内容实际上只是过分地追求抽象的结果，因而不能称之为真正意义上的总则[20]。民法第一编实际上也未能满足总则的真正要求。[21]民法典的总则如果不是有害的，至少也是多余的。[22]我国台湾地区有学者提出应将纯粹的身份法关系另行立法，只将有关亲属财产法保留在民法典中。如此一来，民法总则编将成为民法各编真正意义上的总则。[23]不应将民法总则作为亲属法编之总则。[24]唯有排除总则的适用，才有利于亲属法独立法理的形成。[25]本文认为，以亲属法不能适用总则为由反对制定民法总则，甚至主张将亲属法分离于民法典，显然是不合逻辑的。至于将纯粹的身份法与民法典分离另行立法的主张更不可行。况且，何为纯粹身份法，单独立法在私法体系中如何设计、摆放都是无法解决的问题。从理论上说，民法总则编不仅适用于财产法，也适用于身份法。身份法属于私法范畴，理论上当然应该适用民法典总则编的规定。[26]从条文表述上来看，民法总则编所使用的各种法律用语及概念，亲属法编与之并无不同。[27]民法总则规定的基本原则及一般性规范作为民法体系的共同规则，在体例和内容上应当涵摄包容婚姻家庭法（亲属法）领域。[28]但亲属法在民法体系中的特殊性又决定了其应有的相对独立地位。对以身份共同生活关系为实质的亲属身份法的一些内容可以作变通的规定。问题的关键不在于民法典是否该制定民法总则，而在于民法典应该有个怎样的总则。[29]民法典总则的设立目的不是要求总则的一般规定完全适用于各编才设立。[30]民法总则制定的目的是统领民法典各编的内容，避免松散并塑造民法典的统一和严密。我国全国人大已经启动的民法典总则的立法活动在一定意义上可以终结学界对民法总则制定与否的纷争。全国人大新闻发言人表示我国民法典的立法进程安排上分两步走，第一步制定民法总则，第二步在现行民事单行法基础上全面整合编纂中国民法典。对于婚姻家庭关系的立法也应分为两步走，先完善现行的婚姻法、收养法的相关规定，未来将婚姻法、收养法与监护制度统一为亲属法作为民法典单独的一编，准用于民法总则的规定。亲属法不应游离于民法典之外，否则，就割裂了民法的有机构成，影响了民法的整体性，也损害了私法法律体系的内在逻辑性。将亲属法编纳入到民法典体系之中，其优越性在于整合了婚姻法、收养法等现有散乱的单行法体系，能够避免立法资源的浪费。确保亲属法编在民法典体系下，接受民法总则的原则性指导，突出亲属法的强制性。使亲属法的内容和逻辑体例与民法典中的物权法、债权法、侵权法的内容协调一致。民法总则与各单行法之间不发生一般法与特别法的关系，它们都作为一般法属于中国民法典的构成部分。
2016年2月全国人大法工委正式发布了《民法总则草案（征求意见稿）》，其中第一章民法调整对象，一改民法通则的表述顺序，将人身关系放在了财产关系前面，充分体现了对人身权的重视。作为全国人大代表的中国社会科学院民法典立法研究课题组负责人孙宪忠对该草案提出了修改建议。
1.关于亲属身份权利的规定
孙教授建议在“提取公因式的”民法总则中专设“民事权利义务的一般规定”，将民事权利及其行使合为一章。该草案征求意见稿列举性地规定了许多具体人格权，但对亲属身份关系的权利只是继续沿用了现行立法中已有的婚姻自主权和监护权，对具体亲属身份权仍只字未提。仍有重人格权轻身份权的立法特点，这对亲属身份权的行使法律保护明显不利。值得肯定的是，2017年3月正式通过的《民法总则》在第五章“民事权利”涉及了身份人身权利保护的规定。《民法总则》第112条明确规定“自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护”。但并未明确表述为亲属身份权受法律保护。本文认为，民法总则应确认亲属身份权，与现行的《婚姻法》和《收养法》规定的亲属身份权科学地相呼应、相衔接，使民法总则能很好地发挥总则的原则作用。进而扭转亲属身份权立法体系分散的多元化立法渊源的局面，强化亲属身份权的立法系统性、统一性。否则，立法的不统一，给亲属身份权的法律救济造成了一定的困惑。[31](https://www.daowen.com)
2.关于人身法律行为
因为法律行为主要针对的是财产行为。因此，民法总则法律行为的规定一般不适用于身份行为。[32]孙宪忠教授明确建议在法律行为一章中规定人身关系的法律行为，并规定涉及人身关系法律行为的特殊规则。尤其针对婚姻家庭关系中的法律行为大都不可强制执行的特殊性，应专门规定身份法律行为行为，以有利于对婚姻法和收养法中具体规则的理解和适用。另外，针对社会发展中出现的捐赠人体器官、卵子、精子等涉及身份伦理色彩极浓的行为，都需要设定与之相对应的人身关系法律行为的相关规则。孙教授认为，民法总则对此不能回避，应有所作为。很遗憾，最终通过的《民法总则》对此并未作专门性规定。
3.关于身份请求权的诉讼时效
时效制度是针对财产权领域的固有制度，身份权不因时效而取得或消灭。[33]德国民法典也明文规定了亲属法上的请求权不受消灭时效的制约。孙教授建议在“期间和时效”一章中，对基于亲属身份产生的抚养费、扶养费、赡养费请求权应明确规定不适用诉讼时效。只要亲属身份关系存在，请求权就不会消灭。梁慧星教授也建议增加不适用诉讼时效的请求权种类，并明确列举包括基于身份关系的抚养费、扶养费和赡养费的请求权，并建议增加未成年人遭受性侵害的请求权时效期间计算起算点的特别规定。值得欣慰的是，这些建议在《民法总则中》都已有所体现。《民法总则》第196条第3项规定请求支付抚养费、赡养费或者扶养费的请求权不适用诉讼时效的规定。同时，第191条明确规定了“未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满18周岁之日起计算”。
4.关于身份行为的代理
有学者认为，民法总则代理的有关规定不能适用于亲属身份法。[34]但本文认为，亲属法中身份行为不能委托代理无疑。但是，亲属法中规定的夫妻之间的财产代理以及父母对未成年子女财产的代理并非是亲属身份行为的代理，其行为可以适用民法总则的代理规定。
5.关于监护制度的民法典中的体例编排
本文认为，《民法总则》仍将监护设计置于民法总则的立法体例不利于监护制度和亲属法体系的完善，也不符合大陆法系国家民法典的立法传统。未来民法典可在民法总则中设计监护的个别条款用以弥补民事主体行为能力缺陷即可。基于监护制度更侧重近亲属对被监护人的生活照顾和管理职责，应将监护制度的具体内容置于亲属法编，更有利于保护被监护人的利益。