“和而不同”与民法典制定
（一）民商立法体例的争议
就交易关系的性质而言商法与民法相同，但是针对相同交易关系的规则设计不同，强调前者的学者认为商法只是民法的特别法，[5]强调后者的学者则认为商法属于私法的特别法，而非民法的特别法。[6]强调前者的学者多主张民商合一立法体制，而强调后者的学者则多主张民商分立立法体制。
民商合一只具有形式性：其一，任何一个号称民商合一的国家都未曾将所有的商事规范纳入民法典之中；其二，商法规范即使被纳入民法典之中依然属于商法规范。商法规则的事实存在是无可置疑的，只是说它们会存在于现在的民事单行法和未来的《商法典》中，关于这种状态，学者张谷形象地将其比喻为：“不过商法的独立性，并不是与民法毫不相干的、绝缘般的独立，而是像寄居蟹与空螺壳的关系，既有共享的空间，相互的利用，看似一体，实际上是两个不同的个体。”[7]这个比喻是指，商法可以存在于民法规范或者《民法典》中，但是，商法放在民法之中依然是商法，而不是因为放在了民法里面就成为民法规范。商事规范存在的状态会具有多样化表现：有可能以单行法方式出现，有可能以独立条款存在于民法之中，还有可能与民事条款重合，但会以但书的方式来表现。
民商分立也不具有现实性。在德国，即使有商法典，许多基础的交易规范依然放入民法典之中。各国商法典有关商事买卖的规定都比较简约，《德国商法典》有《日本商法典》也只有五条规定，其原因在于：一是为了节省立法资源，因为民法典已经将买卖规定的足够详细，因此，商法已经没有必要再作重复规定，而只要规定特殊的规则即可，如果规则不足以适用时，可以适用民法的相关规定；二是为了照顾商事交易的固有特征，因为商事买卖最重及时性与自治性，因此，如果规定过多，可能会缩小自治空间，损害交易自由的发展。[8]
所以，民法对于一些特定商法规则吸纳的也有程度上的区分，有些普通的例如商事买卖、租赁等规则可以被民法吸纳，但还有些规则例如特许经营和证券衍生品交易等基于技术原因，民法虽然有吸纳之雄心，但难以进行有效的统合。也就是说，民法对于商事规则的吸纳是部分而非完全的，这也导致二者之间不能完全等同。
（二）有分有合立法体制
我国民法与商法之间关系最为紧密的部分主要在合同法中，这里就以合同法为例来说明民法典的制定模式。
首先，未来应该制定统一的合同法或者交易法。统一交易法是以民事交易为蓝本还是以商事交易为蓝本呢？笔者认为原则上以商事为准，但在一些例外场合，却应该彰显民事合同的特性。我国的合同法最初就是商法化的合同法，例如2000年以前的合同法就分为经济合同法、科技合同法和涉外合同法。在社科院编写的1986年《合同法》和1991年《中国民法学·民法债权》两本教材里，按照梁慧星教授的说法，是针对市场交易的法律。[9]我们的合同法缺少对于民事合同的特殊关注，因为时代的问题，刚一开始就涉及市场经济问题，经典的像借用合同和互易合同就没有规定。我国2000年生效的《合同法》也主要借鉴商事化的《国际商事合同通则》和《国际货物买卖合同公约》，使合同法规则出现“过度商化”的现象，但由于要顾及民事交易属性的实现，设计的许多规则有具有“商化不足”的现象。[10](https://www.daowen.com)
就商事规范与民事规范的关系而言，我国未来纳入民法典的合同法规范应该有以下几种表现：
1.完全统一的规范。例如要约和承诺的缔约方式就适用于民事和商事场合，但是也会有区别，例如在一些特殊商事交易中，可以承认默示承诺的作用。
2.一致性条款，但司法实践中会区分。例如违约金调整，在实践中法律会区分民事和商事，民事人对于违约金的约定过高或者过低，法官可以适当进行介入，但是由于商人违约金的约定是在理性和算计的基础上达成的，法官最好不要介入。
3.只能适用民事交易而不便于适用商事交易。例如显失公平可以作为对于民事交易者救济的手段而存在，但是适用于商事交易中会造成很大的不确定性，影响交易的效率。
4.只适用商事交易而不适用民事交易。例如信息披露义务可以在商事交易中形成购者自慎的前提条件，而民事交易中的信息不对称现象并不突出，所以，没有在交易中加大交易者的提供信息的成本，但是给付物品一方有瑕疵担保的义务。
5.但书条款。许多民事合同与商事合同的关系是普通与特殊的关系，二者的法律关系比较相似，但是处理规则却存在差异，这时不妨用但书来表现商法的特殊性。例如，民事借贷原则上无息，除非当事人另有约定，但是企业之间的除外，即企业之间借贷属于有息借贷。
6.专章合同类型。除了合同法中固有的融资租赁合同与仓储合同等典型的商事合同之外，未来应该增加商事化的合同类型，例如合伙合同和信托合同。这两种合同既可以是民事的，也可以是商事的，但主要为企业所使用，具有很强的商事性质。信托分为许多类型，一是纯粹的民事信托，例如继承财产的信托；二是商事信托，而商事信托还可以分为针对特定企业和个人的信托还是针对社会公众额信托；三是企业内部的信托，例如合伙企业和公司内部事务管理人和董事、监事和经理的信托。
需要注意的是，商事交易的特殊性是无法否认的，而商事规则的特殊性也应该得到承认，[11]至于这些规则放在民法典中，还是出现在单行法中，并不能影响其商事规则属性。也就是说，商法被整合进入民法只是位置发生了变化，但仍然属于私法性质，如果具有独立的法律条款，或者在法律条款合二为一时后面缀有但书条款，商法规范依然发挥对商事交易关系调整的作用。这种立法体制的不方便之处在于：由于商法规范被整合进入民法，法官会将该规范适用于民事关系中，或者在民商合一的框架下，用民法规范适用商事关系的调整，不利于商人交易预期的实现。