民法典体系下亲属身份法律规范对称谓的选择
亲属法具有私的属性是不容否定的。亲属法在理论上应当属于民法的范畴,应当纳入统一的大民法中。婚姻家庭关系所具有的伦理性、固有性、公益性、强制性等特质,不是否定婚姻家庭关系的私法属性的理据。〔2〕应当将亲属法纳入民法体系,在立法时在内容上可以突出亲属身份权的伦理性特征。
(一)民法典体系下亲属身份法律规范称谓的争议
关于将婚姻法的名称修改为家事法、婚姻家庭法还是亲属法,学者之间有不同的观点。(1)坚持沿用的“婚姻法”的理由是新中国成立后颁布的第一部法律就是《婚姻法》,在不影响其调整范围和所规定内容的前提下,保留婚姻法的名称尤为重要。[2]婚姻法的修订仅仅是阶段性、过渡性的成果,其框架结构并未发生重大变化,名称也不宜变更。[3](2)主张称谓“家庭法”或“家事法”的理由是如此称谓“符合国际惯例”利于“国际学术交流”。[4](3)主流观点主张应称为“婚姻家庭法”,理由是“婚姻家庭”通俗易懂,且前有名曰“婚姻法”的立法传统。[5]依据法律调整对象的范围,我国的立法传统和立法习惯,以及易于国民对法律的理解和认同三大要素,应当将现行婚姻法的名称修改为婚姻家庭法。[6](4)还有学者认为应当采用“亲属法”的名称。[7]也有学者认为二者可以作为同义语使用的。[8](https://www.daowen.com)
(二)民法典体系下亲属身份法律规范应采纳“亲属法”的称谓
本文认为,应当称为“亲属法”。沿用“婚姻法”的概念并不具不周延性,无法概括亲属法的全部内容。我国《婚姻法》独立于民法的编排体例主要受苏联法观念的影响。即便如此,我国所沿用的“婚姻法”名称并未完全承继苏联法的称谓,苏联调整婚姻家庭关系的法律规范的名称是《婚姻、家庭与监护法典》。另外,婚姻法的名称以偏概全,仅将结婚和离婚作为其基本内容,并不能包括“家庭”这个大概念,有重婚姻关系轻家庭关系之嫌。因此,“婚姻法”这一名不符实的应当弃用。“家庭法”或“家事法”的名称主要是受到英美法立法的影响。针对主张使用“婚姻家庭法”名称的主张,本文认为,第一,学者将立法传统和习惯作为理由要素之一。其实,我国法律使用“亲属”一词源远流长,在《唐律·户婚》《大明律》《大清律例》等律例中都逐渐广泛使用。在1949年新中国成立前,我国继受德国法概念体系,一直使用的是“亲属法”概念。无论是清末的《大清民法草案》,还是北洋政府的《第二次民法草案》以及南京国民政府的《中华民国民法》,对亲属身份法无一例外地称“亲属法编”。针对其将国民对法律的理解和认同作为要素之二的理由。实际上,国民对法律的理解和认同其实是国民习惯问题。未来民法典中使用“亲属法”的名称,不见得国民就不能理解和认同。况且,“婚姻家庭法”这一称谓和提法,也从未出现在我国自清末以来至新中国成立前的历次民法典及民法典草案中。第二,“婚姻家庭法”更多的是描述性的称谓。一方面反映了“以简要的政治规则和语言替代精确的民法规则和语言,反对法律科学化”[9]的苏联法思维;另一方面体现了只注重解决问题而不强调科学体系的判例法传统的英美法思维。第三,以婚姻家庭法命名的调整亲属身份关系的法律规范,将无法囊括社会发展过程中逐渐增多的同居关系或非婚生等其他非婚姻非家庭的亲属关系。
我国民法典制定中亲属身份法律规范的称谓问题,看似小,实则大。因为这关乎民法典的体系、内部构造和架构。不可以“便于广大群众接受、理解和认同”思维待之,也不应再固守修订的婚姻法这一“阶段性、过渡性的成果”。民法典体系下调整亲属身份法律规范的名称,应将婚姻法正名为亲属法。第一,大陆法系传统的回归。大陆法系国家的民法立法传统中,大多将调整亲属身份关系的法律规范置于民法典中,名称为亲属法编。亲属身份关系法律规范作为我国民法的重要组成部分,其名称应当称为“亲属法”。第二,有助于准确、科学地统领亲属法编的体例。我国民法一直以来是在大陆法系德国法概念的框架下,新中国民事立法和民法理论仍未脱离大陆法系的德国法系。[10]《民法通则》一定意义上已继受了德国法的概念体系。德国民法典是以法律行为为中心而构建。基于法律行为抽象出的亲属行为,德国民法典在架构中设立了亲属法编。大陆法系的日本、瑞士的民法典也是以“亲属行为”为核心概念来编排逻辑体例。如果称谓“婚姻家庭法”或“家事法”,无法用“婚姻家庭行为”作为提取公因式的抽象核心概念统领“亲属法编”的内容。婚姻关系和血缘关系是亲属行为产生的基础和依据,拟制亲属关系是产生亲属行为的特殊形态,监护则构成了亲属行为的内容与职能。况且,现实中还存在大量的非婚姻非家庭的亲属身份关系需要纳入亲属法编调整,而非婚姻家庭法所能涵盖。大陆法系民法“亲属法编”中涉及婚姻、亲属和监护三大部分的内容。而我国现行婚姻法主要调整的是婚姻关系,缺少对亲属和监护部分的内容,实有必要借鉴大陆法国家的民法典亲属法编的内容和逻辑编排体例。