近代法治理论的产生

（一）近代法治理论的历史渊源

近代法治理论是从古代法治理论中发展起来的。在西方国家中，古希腊就有人治与法治之争。柏拉图主张人治，他曾说过：“除非哲学家充任国王……国家就永远不会摆脱灾难，得到安宁。”^[30]亚里士多德主张法治，他认为：“凡是不凭感情治事的统治者总是比感情用事的人们优良，法律恰正是没有感情的。”^[31]他还认为：“要使事物合乎正义（公平），须有毫无偏私的权衡，法律恰正是这样一个中道的平衡。”^[32]亚里士多德的法治理论虽然还很不完善，但对近代法治理论的产生有很大影响。

中国在春秋战国时期也有人治与法治之争，但在内容上和古希腊有所不同，中国古代的法家虽然主张法治，但只是主张在人治主义的前提下比较重视法的作用。这场争论对法治理论的发展影响甚微，而对人治主义的发展却有深远的影响。

（二）人治与法治的区分标准

法治原则是作为人治原则的对立物而产生出来的。它和人治原则都是治国的手段，但又泾渭分明，不可含混。(https://www.daowen.com)

西方学者、法学家派特逊认为：“法律没有公职人员就等于开了药方而没有人配药。”^[33]他因此否认纯粹的法治原则的存在。中国也有学者认为：法律要由人制定，要有人执行；任何统治者不能在没有法律的情况下进行统治。他们因此认定法治和人治不能截然分开，只能相互结合。应该说，这些观点是错误的。

人治与法治并不是简单地从是否有人的作用和是否运用法律来决定的。在治理国家中有人的作用不等于人治，有法的存在不等于法治。划分法治与人治的最根本的标志，应是在法律与个人（或少数统治者）的意志发生矛盾冲突的时候，是法律的权威高于个人意志？还是个人意志凌驾于法律之上？凡是法律权威高于个人意志的治国方式都是法治；凡是法律权威屈服于个人意志的治国方式都是人治。在实际生活中，法律权威和统治者个人的意志常有不一致的情况发生，而在这种矛盾出现的时候，解决的办法不是个人意志屈从于法律权威，便是法律权威屈从于个人意志，二者必居其一。因此，法治和人治是不可能结合的。潘恩在其所著的《常识》一书中说：“在专制政府中国王便是法律，同样地，在自由国家中法律便应成为国王。”^[34]他十分鲜明地对比了专制与自由、人治与法治的根本区别。

（三）近代法治理论的确立

在论述近代法治理论创建过程时，西方学者推崇康德为第一流法治理论家，认为康德的巨大贡献在于：主张立法权属于人民，认定人民制定法律是借助于客观存在的普遍法则以限制一个人对另一些人的专横，而国家则是用法律规范联系起来的许许多多的人的共同组织。但是，康德虽然提出了人民主权，却反对极端激进的活动，虽然主张法治，却反对人民有权惩治国家元首。他的法治思想中包含着软弱的和妥协的改良主义因素。实际上，资产阶级启蒙思想家中对法治原则的确立贡献最大者当首推卢梭。卢梭公开宣称：“我将选择一个立法权属于全体公民的国家作为我的祖国。”^[35]他还宣称：“凡是实行法治的国家——无论其形式如何——我就称之为共和国；因为惟有在这里才是公共利益在统治着，公共事物才是作数的。”^[36]另外，他还指出：法律是公意的行为，君主不能高于法律。“不管一个国家的政体如何，如果在他的管辖范围内有一个人不遵守法律，其他所有的人就必然会受到这个人的任意支配。”^[37]卢梭在他的著作中阐述的法治理论可归结为：人民拥有立法权，法治与共和政体相结合，法治意味着平等。更为难得的是，他把自己的法治理论和激进的民主主义革命纲领结合起来，认定人民有权反抗暴君、推翻暴君，对人治主义进行了彻底的否定。说他是近代法治理论的奠基者毫不过誉。