二、司法审查
（一）司法审查的产生
司法审查是指司法机关对法律的合宪性的审查。
司法机关的职权中最主要的是审判权。它的其他职权在很大程度上可以说是围绕审判权而产生出来的。司法审查作为司法机关的一项职权也是如此。因为司法机关行使审判权时，必须运用法律对它所接受的案件进行判决，如果它所运用的法律违反宪法，并让这种违宪的法律发生效力，即产生破坏宪法的后果，所以它在审理案件时，首先要考虑对该案所适用的法律是否合乎宪法。这便是司法审查产生的直接原因。
美国是最早实行司法审查的国家。它的特点是宪法没有明文规定，是由联邦最高法院通过具体案件的审理实现的，即通过判例确立起来。最早确立司法审查权的判例是1803年的马伯里诉麦迪逊案。案情是：联邦党人亚当斯在他任总统的最后一天，任命其同党马伯里为哥伦比亚特区治安法官，没有来得及发给委任状，共和党人杰弗逊即接任总统。杰氏上任后，命令国务卿麦迪逊不发给马伯里委任状。马伯里根据司法法第13条的规定，诉请联邦最高法院命令国务卿发给委任状。首席法官马歇尔是联邦党人，欲命令国务卿发给委任状肯定会遭到拒绝，如驳回马伯里的请求又会招致同党的耻笑。他在进退两难的情况下，作出如下判决：马伯里有权获得委任状；司法法第13条的规定超越了宪法所规定的联邦最高法院的管辖权，违宪无效。同时还宣布：违宪的法律不是法律；解释法律是法官的职责。首先确立联邦法律违宪无效的先例。其后，联邦最高法院又先后通过1810年的弗莱彻尔诉佩克，1819年的麦克楼诉马利兰州等案的审理，确立了联邦最高法院宣布州的法律违宪无效的先例。
继美国之后，一些资本主义国家也建立了司法审查制度，而且在宪法中作了明文规定。
（二）司法审查的理论争议
由于司法审查最初产生于判例，宪法无明文规定，它的存在是否合理，颇多争议。即使在一些西方国家的宪法明确授予司法机关以司法审查权以后，学理上的争论也并未因此休止。
赞同者认为，美国宪法之所以未明文规定司法审查，是因为制宪代表把这一权力置于普遍原则的地位，因而没有特别规定的必要。反对者则认为，司法机关的这种权力应该得之于宪法，而不应产生于任何权威的个人解释和学术论著。这是论战双方在关于美国司法审查的产生的主要争议的论点之一。
此外，论战双方还有一些其他的论点，既适用于美国，也适用于宪法已作明文规定的其他西方国家。现择要对述如下：
赞同者认为，从三权分立的理论原则出发，应该加强司法权。因为它是三权中最弱的一个，它既无强制，又无意志，只有判断，而且为实施其判断，还需借助于行政部门的力量；同时立法权应该受到限制。因为三权分立的目的在于保障人民的权利和自由，如果立法机关制定的法律对人民的权利和自由进行不必要的限制，自应受到审查使之归于无效。从人民主权原则出发，宪法体现主权者、人民的最高意志，因而它在法理上居于根本法地位；人民的最高意志自应高于由其代表所组成的议会的意志，宪法自应高于普通法；如果让违宪的法律发生效力，其结果便是代表的地位高于其所代表的主体的地位，奴仆高于主人，普通法高于宪法；因此，立法机关的法律必须受到合宪性的审查。(https://www.daowen.com)
反对者针锋相对，在三权分立原则上指出，孟德斯鸠谈过司法权是三权中最弱的一个，但没有主张通过司法审查加强司法权；洛克认为立法权最高，但有限制，即不能转让，不能废除财产权，并没有论及应受司法权的限制。而且，分权的要点之一是三权之间的平衡，三权的地位应是平等的，司法审查的结果是司法否定立法，司法权高于立法权，构成对三权分立原则的明显侵犯。在人民主权原则上，反对者以卢梭的学说为依据，认为立法权的表现，解释宪法，确认法律是否违宪，涉及对主权者的意志的辨析，也关系到主权者的利益；由少数的、有的甚至不是民选的法官进行司法审查，有时在这些法官中以微弱多数通过法律违宪的决定，对于人民主权原则不能说不是一种侵犯，对于宪法的根本法地位不能说不是一种震撼；其结果必然引起更多的违宪事件。
（三）司法审查的实际运用
美国的司法审查并不因宪法没有明文规定，理论争议不断发生而中止实行。至于在宪法中已经作出规定的西方国家中，其司法机关行使司法审查权则更是理直气壮。总结西方国家司法审查的实践情况，可以概括出两个特点。现以美国为例，说明如下：
第一，在激烈的冲突中求改进。1933年富兰克林·罗斯福就任总统时，为解脱当时美国的困难处境推行新政，通过国会制定了一系列的法律，但是遇到了联邦最高法院的阻挠。1935年通过病鸡案的审理，联邦最高法院宣布工业复兴法无效；1936年，联邦最高法院又通过美国诉布特勒一案的审理宣布农业调整法违宪无效。由是引起罗斯福的极度愤慨，行政与司法之间的关系非常紧张。总统扬言要改组联邦最高法院。司法部门于1937年开始让步，并于1938年由联邦最高法院斯通法官提出了司法审查的自我约束原则。他在一个裁决中宣布联邦最高法院不应干涉经济政策的立法，但涉及民权范围的立法，它的权力和职责不受限制。这一原则为联邦最高法院所接受。其后在多年的实践中自我约束原则扩及政治领域，发展为不涉及政治问题的原则，即司法审查权的行使仅限于司法问题，政治问题不在审查之内。联邦最高法院曾经认定：涉及外国政府的承认、宪法规定的共和政体形式、批准宪法修正案的时间等，对属于政治问题，应由总统或国会决定。美国联邦最高法院在行使司法审查权的历史过程中所提出的自我约束原则，非常明显地表现出它在激烈冲突中求改进的意图。尽管它的自我约束的范围并不十分明确，却对其他西方国家的司法审查发生重大影响。目前有些西方国家的司法机关除了政治问题不予审查的原则之外，还确立了立法机关的自律权不加干涉的原则、推定合宪原则、回避原则等以进行自我约束。有些西方国家的宪法还规定了司法审查的限制条件，如巴拿马宪法曾规定最高法院须征询国家检察长意见之后才能确定法律是否违宪；菲律宾宪法曾经规定司法审查的宣告须经最高法院全体法官三分之二的同意。
第二，在变化的形势中求适应。司法审查权的理论争议似乎表现出一些原则性，但在实践中却显得很没有原则。同一类的诉讼案件中联邦最高法院所作的判决往往发生矛盾。例如同是关于黑人选举权的问题，在1935年的格罗维案中，联邦最高法院认定：政党属于民间社团组织，有权决定其本身政策与会员资格等事项，不受政府干涉，不受宪法限制；黑人格罗维提出的要求参加民主党初选的诉讼没有理由。格罗维败诉。而在1944年的史密斯案中，联邦最高法院却认定：政党初选是正式选举的一部分，不得对黑人的选举权予以剥夺，以致违反美国民主宪政制度。黑人史密斯胜诉。产生这种现象的主要原因，是为了适应变化了的形势。此外，为适应形势的需要，联邦最高法院在它的判决中表现各种不同的倾向。例如：1857年在斯各特诉桑福德案中宣布密苏里妥协案违宪无效，斯各特仍为奴隶，没有诉讼权利，以此维护奴隶制度；在1950年的美国产联交通协会诉杜茨案中宣布塔夫脱——哈特莱法案合宪，以此反对劳工运动。而在1967年的合众国诉罗贝尔案中却宣布1950年的颠覆活动管制法所规定的共产主义阵线组织成员在国防工厂中工作为非法的条款违宪无效，保护了共产主义信仰者的权利；在1982年的铁路劳工行政组织诉基朋案中宣布1980年国会制定的一项保障铁路雇员利益的破产法规合乎宪法，保护了铁路职工的权利。
（四）司法审查的发展与变迁
司法审查制度是一种有争议的制度。有些资本主义国家，全部社会主义国家，从根本上否定这种制度。但是，对法律的合宪性审查不能因此停止，因此，出现了由立法机关或特设的专门机关进行审查的制度。由立法机关自身审查其立法的合宪性，在性质上不属司法审查范围；由专门机关审查法律的合宪性，与司法审查有不同程度的联系。
现代两种不同历史类型的国家，都有设置专管机关进行法律的合宪性审查的。根据这些国家的宪法规定，又可分为以下两类：
一类是联邦德国式的。它由宪法法院主管对法律的合宪性的审查。根据联邦德国基本法的规定：司法权由联邦宪法法院、联邦最高法院，以及基本法所规定的各联邦法院和各州法院行使。联邦宪法法院属于司法机关是十分明显的。同时该基本法还规定了宪法法院裁决争讼案件的范围，其中包括裁决法律是否与基本法发生抵触的问题。联邦法院行使特定范围的审判权也是十分明显的。由此可见，联邦德国虽由宪法法院主管法律的合宪性的工作，却没有超出司法审查制度的范围，它只是司法审查制度的发展。
另一类是法国式的。它由宪法委员会主管对法律的合宪性的审查。法国现行宪法专章规定宪法委员会的组成和职权。在组织上它是和司法机关分开的，它不是司法机关；在职权上它对法律的合宪性审查不是通过具体案件的审理，而是经有关国家机关提交裁定的；同时，在它的职权中还有监督共和国总统选举的合法性，为司法权所没有的职权。可见法国宪法委员会所主管的违宪立法审查，已经超出了司法审查的范围，对于司法审查来说，它是一种变异。