条文解读

根据代理权产生依据的不同，代理可以分为委托代理和法定代理。民法通则第64条规定：“代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。”可见，民法通则将代理分为委托代理、法定代理和指定代理三种类型。在立法过程中，对指定代理是否为一种单独的代理类型，争议较大。我们认为，指定代理只是法定代理的一种特殊形式，没有必要单独列为一种代理的类型，据此，本法将代理分为委托代理和法定代理两类。

一、委托代理

本条第2款规定，委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。根据这一规定，委托代理是指按照代理人的委托来行使代理权的代理，有的学者又称之为“意定代理”“授权代理”等。委托代理是代理的主要类型，本章设专节规定了委托代理。需要注意的是委托代理与委托合同的差异。一方面，委托合同所生的委托关系是委托代理的基础法律关系，但除委托合同外，基于劳动合同等也能产生委托代理，有的情况下甚至只有单纯的授权行为而无基础关系也能产生委托代理；另一方面，委托关系并不一定产生代理权。当事人之间可能仅存在委托合同而并无委托代理关系。

二、法定代理

本条第2款规定，法定代理人依照法律的规定行使代理权。根据这一规定，法定代理是指依照法律的规定来行使代理权的代理。法定代理人的代理权来自法律的直接规定，无须被代理人的授权，也只有在符合法律规定条件的情况下才能取消代理人的代理权。

民法通则将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。本法取消了指定代理这一类型，本条规定的法定代理，涵盖了民法通则规定的法定代理和指定代理。在立法过程中，对指定代理是否为一种单独的代理类型，争议较大。一种意见认为，指定代理与法定代理有一定的区别，主要表现为以下几个方面：一是指定代理人需要人民法院或者法律规定的有关单位等特定机关来选定，而法定代理是基于法律的规定自动产生的。二是在指定代理中，即使由特定机关选定，在许多情况下还需要获得被指定人的同意或者征求其意见。比如，本法第31条第2款规定，居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。而法定代理却没有这种限制，法定代理的产生不需要被代理人的同意。三是在指定代理中，代理的事务是特别限定的，而法定代理的事务范围却比较宽泛。另一种意见认为，两者只是在确定具体的代理人时存在区别，法定代理由法律直接规定，指定代理由特定机关根据法律来指定。但无论是法定代理还是指定代理，其代理权都来源于法律的直接规定，代理人都是在法律规定的代理权限内来履行代理职责。指定代理相比法定代理，仅是多了一个指定程序，完全可以纳入法定代理的范畴。经研究认为，法定代理和指定代理的分类在学理上有一定的意义，毕竟它们在代理人的确定上存在不同。但是，两者代理权的来源都是法律规定，代理人必须根据法律的规定取得代理权并行使代理职责，在法律上和实务中区别意义不大，因此，本法取消了民法通则规定的“指定代理”这一类型，将其纳入法定代理的范围中加以规范。(https://www.daowen.com)

对委托代理，本章设专节作了规定，法定代理则没有设专节规定，主要是考虑到法定代理的内容在本法其他章节以及其他法律中已经作了明确规定，各类法定代理其内容差异较大，难以也没有必要作出概括规定。根据本法和其他法律的规定，法定代理人的类型主要有：

1.监护人。这包括未成年人的父母，无民事行为能力人、限制民事行为能力人在父母之外的监护人。本法第23条就明确规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。”

2.失踪人的财产代管人。本法第42条规定：“失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。代管有争议，没有前款规定的人，或者前款规定的人无代管能力的，由人民法院指定的人代管。”

3.清算组。公司法第183条规定：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”