条文解读

2026年03月04日

版权

第一编　总　则

2020年5月22日，十三届全国人大三次会议在北京召开。5月28日下午，在第三次全体会议上，表决并高票通过了《中华人民共和国民法典》。

总则编规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则，统领民法典各分编。总则编基本保持2017年3月十二届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国民法总则》的结构和内容不变；同时，根据法典编纂体系化要求进行了适当调整，对个别条款作了文字修改，以使法典各编的表述整体统一。总则编共十章、二百零四条，规定了民法基本原则，自然人、法人和非法人组织等民事主体，民事权利，民事法律行为和代理，民事责任和诉讼时效等基本民事制度。

第一章　基本规定

第一章为总则编的基本规定，共十二条，规定了民法典的立法目的和依据、民法的调整范围，规定了民法的基本原则、民法的渊源，民事一般法与特别法的关系，以及民法典的效力范围。

第一条

为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。

条文主旨

本条是关于民法典的立法目的和依据的规定。

条文解读

立法目的是制定法律的根本目标和宗旨。关于民法典的立法目的包括哪些，在法律起草过程中存在不同观点。有的意见认为，民法典的立法目的只有一个，就是保障民事主体的民事权益；有的意见认为，应包括调整民事关系、维护社会秩序；有的意见认为，还应包括维护人的自由和尊严、增进人民福祉等。民法通则第1条规定的立法目的包括保障公民和法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要。本条根据各方面意见，在民法通则规定的立法目的基础上，规定了五个方面的立法目的：

一是保护民事主体的合法权益。民事主体的合法权益包括人身权利、财产权利、兼具人身和财产性质的知识产权等权利，以及其他合法权益。保护公民的各项基本权利是宪法的基本原则和要求，保护民事主体的合法权益是民法典的首要目的，也是落实和体现宪法精神的表现。可以说，民法典中的很多制度设计都是围绕保护民事主体的合法权益而展开的，如总则编第五章民事权利就是从整体上规定了民事主体所享有的各项民事权利，而物权编则专门规定了物权，人格权编则针对民事主体的人格权益进行规定，等等。

二是调整民事关系。民事权益存在于特定社会关系之中，民法典保护民事权利，是通过调整各种民事关系来实现的。调整社会关系是法律的基本功能。一个人无时无刻不与外界发生各种关系，其中最为重要的就是人与人之间的社会关系。社会关系有的涉及市场交换关系，有的涉及家庭生活关系，有的涉及友情关系，不论哪种关系，都需要通过一定的社会规则加以规范，否则将可能陷入混乱。调整社会关系的手段有道德、法律等不同类型，其中法律是现代社会最为重要的调整社会关系的方式。民法典调整的仅仅是民事关系，民事关系就是平等主体之间的权利和义务关系。民事关系根据权利义务内容性质的不同，可以分为人身关系、财产关系等，民法典通过各种具体制度、规则调整民事主体之间的相互关系，最终的目的就是促进和实现民事主体之间生活秩序的和谐。

三是维护社会和经济秩序。民法典保护单个主体的民事权利，调整民事主体之间的关系，从而确立并维护整个社会的民事生活秩序。民法典确立维护婚姻、家庭等社会秩序，使民事主体之间的社会关系处于稳定有序的状态。同样，民法典通过调整民事主体之间的财产权关系、交易关系，实现对经济秩序的维护，使得民事主体享有合法的财产权，进而能在此基础上与他人开展交易，从而确保整个社会的经济有条不紊地运行。正是从这个意义上说，民法典是国家治理体系的有机组成部分。

四是适应中国特色社会主义发展要求。法律是上层建筑，其由经济基础决定，并与经济基础相适应。新中国成立以来，特别是改革开放以来，中国特色社会主义建设取得了举世瞩目的成就，中国特色社会主义法律体系也已形成。随着改革开放的深入推进，市场经济不断发展，人民群众对于提高权利保障的法治化水平的期望越来越高。编纂民法典就是为了满足人民群众的新法治需求，适应我国社会主要矛盾的变化。社会主义市场经济本质上是法治经济，通过编纂民法典不断完善社会主义法律体系，健全市场秩序，维护交易安全，促进社会主义市场经济持续健康发展。

五是弘扬社会主义核心价值观。社会主义核心价值观是民族精神和时代精神的高度凝练，是中国特色社会主义法治的价值内核，是中国特色社会主义法治建设的灵魂，是坚持中国特色社会主义法治发展道路的基本遵循。社会主义核心价值观包括富强、民主、文明、和谐，自由、平等、公正、法治，爱国、敬业、诚信、友善。社会主义核心价值观要融入法治建设的全过程，要将社会主义核心价值观的基本要求融入法律，转化为法律规范性要求，将法律法规作为践行社会主义核心价值观的制度载体，使法律法规更好体现国家的价值目标、社会的价值取向、公民的价值追求。编纂民法典，健全民事基本法律制度，可以强化全社会的契约精神。按照党中央关于把社会主义核心价值观融入法治建设的要求，应当强调在民事活动中弘扬中华优秀文化，践行社会主义核心价值观，大力弘扬自由、平等、公正、诚信等社会主义核心价值观。习近平总书记明确指出：“要坚持依法治国和以德治国相结合，实现法治和德治相辅相成、相得益彰。”弘扬社会主义核心价值观，体现的就是法治与德治并重的治国理念。

宪法是国家的根本法，是母法，是其他法律制定的依据。我国立法法明确规定，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。“根据宪法，制定本法”的规定明确了民法典的立法依据。宪法是民法典的立法根据，民法典的规定必须体现宪法精神，落实宪法的要求，不得违背宪法。民法典的实体内容不仅应当落实宪法的原则和要求，民法典编纂的立法程序也必须符合宪法关于立法制度和程序的规定。

第二条

民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

条文主旨

本条是关于民法调整范围的规定。

条文解读

法律的调整范围就是法律所规范的社会关系类型。一个国家的法律体系总是由不同的法律部门组成，不同的法律部门规制不同的社会关系。法律部门之间分工配合，从而形成有机统一的法律体系。中国特色社会主义法律体系也是如此，是由宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等不同的法律部门共同组成的。

在民法典的开编就明确规定调整范围，可以让人民群众很直观地知道民法典的功能和定位。民法通则第2条规定，中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。总则编延续了民法通则规定民法调整范围的做法，在本条规定，民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。对民法调整的这种关系进行排列组合，包括自然人之间、法人之间、非法人组织之间、自然人和法人之间、自然人和非法人组织之间、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

民事主体是民事关系的参与者、民事权利的享有者、民事义务的履行者和民事责任的承担者。本条首先列举了民事主体的具体类型，包括自然人、法人和非法人组织三类。关于民事主体的类型，起草过程中存在一定的不同意见。有的意见认为，民事主体只包括自然人和法人。有的意见认为，民事主体还包括其他组织、非法人团体或非法人组织。自然人作为民事主体，对此是没有争议的。自然人是最为重要的民事主体，民法通则用的是“公民（自然人）”，民法典直接规定为自然人，自然人就是通常意义上的人，民法上使用这个概念，主要是与法人相区别。自然人不仅包括中国公民，还包括我国领域内的外国人和无国籍人。法人就是法律上拟制的人，法人是一种社会组织，法律基于社会现实的需要，赋予符合一定条件的组织以法人资格，便于这些组织独立从事民事活动，归根结底是为了扩展自然人从事民事活动的广度。民法通则仅规定了自然人和法人两类民事主体。对于是否应当认可自然人、法人之外的第三类民事主体，认可的话第三类民事主体的名称应当是什么，立法过程中有不同的意见。有的意见认为，应当认可自然人、法人之外的第三类民事主体。有的意见认为，民事主体就是自然的人和法律拟制的人即法人两类，不存在其他第三类主体。基于社会实践和多数意见，赋予个人独资企业、合伙企业等不具有法人资格的组织以民事主体地位，有利于其开展民事活动，促进经济社会发展，也与其他法律的规定相衔接，民法典创设了第三类民事主体。

关于第三类民事主体的名称，有的意见认为应称为非法人团体，有的意见认为应称为其他组织，有的意见认为应称为非法人组织。经研究，我国现行法律使用较多的术语是其他组织，其范围不尽一致，内涵和外延都不同。在有关法律中使用的“其他组织”是适当的，但作为民事主体，统一使用“非法人组织”为宜，这与公司、基金会、协会等名称不一样，但在民法上与统一称为“法人”的道理相同。民事主体首先分为自然人和非自然人（组织），非自然人的组织体再进一步划分为法人和与法人相对应的非法人组织。

自然人、法人、非法人组织之间的社会关系多种多样，并非所有社会关系都由民法调整。民法仅调整相互之间的民事关系，即作为平等主体的自然人、法人、非法人组织之间发生的社会关系。例如，行政机关在从事行政管理活动时，会与自然人或法人形成行政法律关系，这种行政法律关系的双方地位是不平等的，不属于民法调整。行政机关从事民事活动，如因购买商品而与公司签订买卖合同，民法要求其必须以机关法人的身份进行，此时机关法人与其他民事主体之间的法律地位是平等的，这种买卖合同关系则由民法调整。

民法所调整的民事关系根据权利义务所涉及的内容不同可以分为两大类，即民事主体之间的人身关系^[1]和财产关系^[2]。人身关系有的与民事主体的人格利益相关，有的与民事主体的特定身份相关。如配偶之间的婚姻关系，父母子女之间的抚养和赡养关系。财产关系包括静态的财产支配关系，如所有权关系；还包括动态的财产流转关系，如债权债务关系等。就财产关系所涉及的权利内容而言，财产关系包括物权关系、债权关系等。

民法通过规定基本原则、民事基本制度和具体的民事法律规范，对民事主体之间的人身性和财产性的权利义务关系予以确认、保护、规制，并赋予民事主体在权利受到侵害时相应的救济方式，以确保各种民事法律关系稳定，维护民事生活的和谐有序。

正如习近平总书记所指出的：“民法典调整规范自然人、法人等民事主体之间的人身关系和财产关系，这是社会生活和经济生活中最普通、最常见的社会关系和经济关系，涉及经济社会生活方方面面，同人民群众生产生活密不可分，同各行各业发展息息相关。民法典实施得好，人民群众权益就会得到法律保障，人与人之间的交流活动社会更加有序，社会就会更加和谐。”

第三条

民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。

条文主旨

本条是关于民事权利^[3]及其他合法权益受法律保护的规定。

条文解读

民事主体的民事权利及其他合法权益受法律保护的要求在我国诸多法律中都有规定。如根据宪法第13条规定，公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。民法通则第5条规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。

公平原则是指民事主体从事民事活动时要秉持公平理念，公正、平允、合理地确定各方的权利和义务，并依法承担相应的民事责任。公平原则体现了民法促进社会公平正义的基本价值，对规范民事主体的行为发挥着重要作用。

在法律起草制定过程中，曾有意见提出，公平原则是法律的最高价值目标，是所有法律的基本原则，且公平原则由于弹性过大在实践中容易被滥用，不必在民法中规定。有的意见提出，公平原则仅适用于民事主体之间的财产关系，不适用于民事主体之间的人身关系，不宜作为民法的基本原则。公平正义是人类共同追求的基本价值，也是法律追求的基本价值，公平应当成为民法的基本原则。同时民法的各项基本原则是相互补充、相辅相成的，如果不规定公平原则，民法的基本原则就不周延。正因如此，民法通则将其规定为基本原则，合同法、劳动合同法、信托法、反不正当竞争法等诸多民商事单行法也规定公平原则为基本原则。结合各方面意见，仍将公平原则作为民法典的基本原则，规定民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

公平原则首先要求民事主体在从事民事活动时，按照公平观念行使权利、履行义务，特别是对于双方民事法律行为，要求一方的权利和义务应当相适应，双方之间的权利和承担的义务应当对等，不能一方承担义务另一方只享有权利，也不能一方享受的权利和义务相差悬殊。公平原则的这种要求在合同编中得到充分体现。如合同编中第496条第2款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。根据第497条第2项规定，提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的格式条款无效。公平原则还要求民事主体合理承担民事责任，在通常情况下适用过错责任，要求责任与过错的程度相适应，在特殊情况下，也可以根据公平原则合理分担责任。如侵权责任编第1186条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。

公平原则作为民法的基本原则，不仅是民事主体从事民事活动应当遵守的基本行为准则，也是人民法院审理民事纠纷应当遵守的基本裁判准则。

案例分析

在山西省长治市某副食果品有限公司与某房地产开发有限公司合作开发的房地产合同纠纷案中，由于当事人双方在合作开发房地产项目合同中并未约定有关开放项目新增面积所得利润的分配方式，双方因此引发纠纷。人民法院根据公平原则，参照双方在项目合作中最初约定分配面积比例以及在合同履行过程中实际分配面积比例变化等项目情况，确定了新增面积利润的分配比例。

第七条

民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

条文主旨

本条是关于诚信原则即诚实信用原则的规定。

条文解读

诚信原则是指所有民事主体在从事任何民事活动时，包括行使民事权利、履行民事义务、承担民事责任时，都应该秉持诚实、善意，信守自己的承诺。诚信原则要求民事主体在行使权利、履行义务过程中，讲诚实、重诺言、守信用。这对建设诚信社会、规范经济秩序、引领社会风尚具有重要意义。

诚信原则是民法通则规定的基本原则之一。民法通则第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。此后，大部分民商事单行法律都将诚信原则规定为基本原则之一。诚信原则也是大多数国家和地区民法规定的基本原则，有的在总则中规定诚信原则，有的则在分则相关编章中规定诚实信用的要求。

在法律起草过程中，普遍赞同将诚信原则规定为民法的基本原则，仅在如何规定诚信原则的内容上，有少数不同看法。如有的意见提出，“从事民事活动”的表述过于宽泛，不太确定，建议修改为“行使权利、履行义务”。有的意见提出，权利不得滥用是诚信原则对权利行使的要求，将禁止权利滥用的内容规定在诚信原则中更为合适，建议规定为“民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用原则，不得滥用权利损害他人合法权益”。诚信原则的核心含义就是诚实不欺、善意、信守诺言。综合各方面意见，为更好地揭示诚信原则的内涵，本条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

诚信原则作为民法最为重要的基本原则，被称为民法的“帝王条款”，是各国民法公认的基本原则。通常认为，诚信原则要求民事主体从事民事活动应当讲诚实、守信用，以善意的方式行使权利、履行义务，不诈不欺，言行一致，信守诺言。具体而言，民事主体应当从以下几个方面遵循诚信原则：民事主体在着手与他人开展民事活动时即应当讲诚实，如实告知交易各方的相关信息，表里如一，不弄虚作假。如合同编上规定的缔约过失责任，针对的就是缔结合同时的不诚实的行为；民事主体在与他人建立民事法律关系后，应当信守诺言、恪守信用，按照自己作出的承诺行使权利、履行义务，言而有信；民事主体应当本着善意的原则，相互配合，保护对方的合理期待与信赖；民事主体应当尊重他人的合法权益，尊重社会公共利益；民事主体应当善意行使权利，不得滥用权利；民事主体不得规避法律，不得故意曲解合同条款，等等。诚信原则的内涵和外延都是概括性的、抽象的，因此诚信原则有很大的适用性，民事主体从事任何民事活动都应当遵守该原则，不论民事主体自己行使权利，或在与他人建立民事法律关系之前、之中、之后都必须始终贯彻诚信原则，按照诚信原则的要求善意行事。诚信原则在其他各编中也有相应的规定。如合同编第509条第2款规定，当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

由于诚信原则具有高度抽象性和概括性，使得诚信原则对于民事主体从事民事活动、司法机关进行民事裁判活动都具有重要作用。诚信原则不仅为民事主体开展民事活动进行指导，是民事主体从事民事活动的行为规则，要求民事主体行使权利、履行义务都应善意不欺、恪守信用；同时，诚信原则对司法机关裁判民事纠纷也具有积极作用，在当事人没有明确约定或法律没有具体规定时，司法机关可以根据诚信原则填补合同漏洞、弥补法律空白，平衡民事主体之间、民事主体与社会之间的利益，进而实现社会的公平正义。

第八条

其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。

条文主旨

本条是关于一般法与特别法的关系的规定。

条文解读

关于一般法与特别法的关系，立法法对此有专门规定。根据立法法第92条规定，同一机关制定的法律，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。在法律起草过程中，有的意见提出，立法法已经对特别法与一般法之间的关系作了规定，建议删除本条。考虑到我国制定了诸多民商事单行法，对特定领域的民事法律关系作出规范。民法典出台后，将作为一般法，各民商事单行法作为特别法，根据立法法的规定，特别法的规定将优先适用。本条明确强调特别法优先的法律适用规则，也有助于减少认识上的分歧。

对于民法典的规范适用问题，需要注意的是：首先，总则编与物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编之间的关系，总则编也是一般性规定，其他各分编中对相同问题有特殊规定的，也应当先适用其他各分编的规定。比如关于民事法律行为的效力问题，总则编第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”第154条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。而根据合同编第497条规定，有下列情形之一的，该格式条款无效：（1）具有本法第一编第六章第三节和本法第506条规定的无效情形；（2）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（3）提供格式条款一方排除对方主要权利。由于总则编第153条、第154条属于一般规定，合同编第497条则属于特别规定，对于格式合同条款的效力问题，则应当优先适用合同编第497条的规定。其次，物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编与其他民事单行法律的关系，相对于其他民事单行法律而言，民法典的各分编则属于一般性规定，在民事单行法律有特别规定时，需要优先适用民事单行法律。比如总则编第188条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年。法律另有规定的，依照其规定。再次，民法典中物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编之间的相互关系，需要根据民法典的规定来确定适用的法律规范。比如合同编第464条第2款规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。人格权编第1001条规定，对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护，适用本法第一编、第五编和其他法律的相关规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编人格权保护的有关规定。

第十二条

中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。

条文主旨

本条是关于民法的效力范围的规定。

条文解读

民法的地域效力范围是指民法在什么空间领域内适用。本条规定在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。中华人民共和国领域内包括中华人民共和国领土、领空、领海，以及根据国际法视为我国领域的我国驻外使馆，国籍为中国的船舶、航空器等。一般来说，在中华人民共和国领域内的民事活动都得适用我国法律。

根据本条规定，法律另有规定的，依照其规定。其中最为重要的就是涉外民事关系的法律适用问题，关于涉外民事关系的法律适用，涉外民事关系法律适用法有专门的规定。除此之外，有些单行民事法律也对涉外民事关系的法律适用进行了规定。根据这些涉外民事关系法律适用的特别规定，在中华人民共和国领域内的涉外民事活动，应当根据特定的民事法律关系类型不同而具体适用相应的法律规范，并非一概必须适用中国法律。在法律起草过程中，有的意见提出，应该规定在中华人民共和国领域外的民事活动，也可以适用中华人民共和国法律。对于中华人民共和国领域外的民事活动是否适用中华人民共和国法律，由于涉及国际私法的法律适用问题，各国国际私法具有相应的规定，且不同的民事法律关系所适用的法律也有不同规定，法律适用情况比较复杂。故本条未对此作出规定，但这并不意味着在中华人民共和国领域外的民事活动，就不能适用中华人民共和国法律，需要根据具体情况和所在国法律的具体规定确定。如涉外民事关系法律适用法第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”海商法第269条规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”

第二章　自然人^[4]

本章规定“自然人”这一民事主体。有关自然人的规定是世界各国或地区民法的基础和核心内容。1986年制定的民法通则根据当时的实际情况，对自然人作了较为妥善的规定，在实践中发挥了巨大作用。本章沿袭民法通则相关规定的基本结构和基本内容，同时根据实践发展的需要进行修改完善，具体内容有较大扩充。

本章共分四节，共四十四条。第一节为民事权利能力和民事行为能力，主要规定了自然人民事权利能力平等，自然人的出生时间、死亡时间，胎儿利益的保护，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的认定等。第二节为监护，主要规定了监护人的范围、遗嘱指定监护、协议监护、监护争议解决程序、意定监护、监护终止等。第三节为宣告失踪和宣告死亡，主要规定了宣告失踪条件、失踪宣告撤销、宣告死亡条件、死亡宣告撤销及其法律效果等。第四节为个体工商户和农村承包经营户，主要规定了个体工商户、农村承包经营户、“两户”的债务承担等。

第一节　民事权利能力和民事行为能力

第十三条

第十六条

涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

条文主旨

本条是关于胎儿利益保护的规定。

条文解读

自然人的民事权利能力始于出生，胎儿尚未与母体分离，不是独立的自然人，不能依据民事权利能力的一般规定进行保护。法律有必要对胎儿利益的保护作出特别规定。

在民法典制定以前，我国只在继承事项上对胎儿利益的保护作出规定。如继承法第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理。”除了继承事项之外，我国法律没有对胎儿利益保护的其他规定。

一、胎儿利益保护与赋予胎儿民事权利能力

关于胎儿的利益保护与赋予胎儿民事权利能力的关系问题，国内学界存在不同的观点。

有的观点认为，对胎儿利益的保护并不必然以赋予胎儿民事权利能力为前提。承认胎儿民事权利能力的目的主要是解决在继承和侵权中如何保护胎儿利益的问题。在坚持自然人的民事权利能力始于出生，不承认胎儿的民事权利能力的法律框架内，也是可以通过作出特别规定达到对胎儿利益保护的目的。第一，关于继承中的胎儿利益保护问题，有关为胎儿保留必要份额的规定可以达到保护胎儿利益的目的。第二，胎儿在未出生之前，其健康生存的利益受到侵害的，是侵权责任问题。胎儿在母体中遭受侵害，应当区分具体情况来加以考虑：如果胎儿出生后是活体的，则可以作为主体独立请求，有权就其受到的损害独立提出赔偿请求，但可以在时效方面作出特别规定，即在出生前诉讼时效中止；如果是死体，则由其母亲提出请求，把对于胎儿的侵害视为对母亲的侵害，母亲可以身体健康权受到侵害为由进行主张。

有的观点认为，胎儿利益的保护力度与是否赋予胎儿民事权利能力具有直接的关系。赋予胎儿民事权利能力，胎儿就具有了享有民事权利的法律资格，就可以成为民事权利的主体，对于受到侵害的行为，就可以通过诉讼予以救济，有利于胎儿利益的保护。例如，如果胎儿在母亲怀胎期间遭受侵害，就可以行使损害赔偿请求权，向法院提起人身伤害的侵权之诉；如果在出生之前父亲死亡，胎儿就可以享有继承权，作为第一顺序继承人参与遗产分配，或者在继承权受到侵害时，可向法院提起侵害继承权的侵权之诉。

本条从法律上明确规定胎儿在特定情形下视为具有民事权利能力。依据本条规定，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。采用“视为”一词主要是与本法第13条的规定相对应。本法第13条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”自然人的民事权利能力始于出生，胎儿尚未出生，本不具有民事权利能力，但又有必要在一定情形下对胎儿的利益进行保护，赋予胎儿民事权利能力，因此本条采用“视为”具有民事权利能力的表述。

二、胎儿利益的保护范围

本条将胎儿利益保护的范围规定为“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的”。在这些情形下，胎儿视为具有民事权利能力。此处的“遗产继承”不仅包括法定继承，也包括遗嘱继承、遗赠。胎儿是法定继承人的，按照法定继承取得相应的遗产份额；有遗嘱的，胎儿按照遗嘱继承取得遗嘱确定的份额。胎儿不是法定继承人的，被继承人也可以立遗嘱将个人财产赠给胎儿，将来按遗赠办理，胎儿取得遗产继承权。“接受赠与”指赠与人可以将财产赠与胎儿，胎儿此时视为具有民事权利能力，享有接受赠与的权利。除了遗产继承和接受赠与，实践中还有其他涉及胎儿利益保护的情况，因此本条用了一个“等”字，没有限定在继承范围以内，原则上也包括侵权等其他需要保护胎儿利益的情形。

三、胎儿享有民事权利能力的条件

关于胎儿享有民事权利能力的条件，民法理论上存在两种不同的观点：

其一，胎儿在母亲怀胎期间，并无民事权利能力，在胎儿活着出生后，再向前追溯至怀胎期间具有民事权利能力。

其二，胎儿在母亲怀胎期间即具有民事权利能力，但是胎儿出生时为死体的，其民事权利能力则自始不存在。

本条的规定也经历了一些变化。在民法总则草案提交全国人大常委会进行初次审议之前，曾以征求意见稿的形式征求意见。征求意见稿的规定采用了上述第一种观点。征求意见稿第15条规定：“涉及胎儿利益保护，胎儿出生时为活体的，其出生前即视为具有民事权利能力。”有些意见提出，将“胎儿出生时为活体的”作为胎儿享有民事权利能力的必要条件，就要等待胎儿活着出生之后才可以向法院起诉。为了更周延地保护胎儿利益，胎儿自母亲怀孕之时起就应当被视为具有民事权利能力，无须待到其出生之时，即可行使继承权等。建议采用上述第二种观点，规定胎儿在母亲怀胎期间即具有民事权利能力，将“胎儿将来出生时为死体”作为溯及怀胎期间消灭其民事权利能力的条件。随后提交全国人大常委会初次审议的民法总则草案在一定程度上吸收了上述建议，对征求意见稿的规定作了修改。民法总则草案一审稿第16条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿出生时未存活的，其民事权利能力自始不存在。”此后基本维持了这一规定，只是作了相关文字修改。民法典继续维持这一规定。

第十七条

十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。

条文主旨

本条是关于成年人与未成年人年龄标准的规定。

条文解读

随着年龄的增长，成年人已经具有了一定的阅历，也积累了较丰富的社会经验和知识，识别、判断能力较强，并能够充分预见到自己的行为后果，已经可以独立生活和工作。成年人不仅意味着其可以独立行使更多的权利，更意味着要独立承担更多的义务，拥有更大自主权的同时，也要对自己的行为后果独立负责。各个国家或者地区根据人们的生理、智力发育情况和社会生活状况等，对成年人年龄标准的规定各不相同。成年人年龄标准并不是随意确定的，既需要考虑人们的身心发育情况，也需要考虑社会的接受度等各方面因素。我国民法通则将成年人的年龄下限确定为18周岁，这次仍然沿袭了民法通则的规定，将成年人年龄确定为18周岁。这也与我国宪法的相关规定相一致。我国宪法将选举权和被选举权这一重要的政治权利，赋予给年满18周岁的公民。宪法第34条规定：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”

与“成年人”概念相对的是“未成年人”，不满18周岁的自然人为未成年人。未成年人的身体、心智发育还没有完全成熟，各个国家或者地区均对未成年人从法律上予以特殊保护，促进其健康成长。我国为了保护未成年人的身心健康，保障未成年人的合法权益，促进未成年人在品德、智力、体质等方面全面发展，制定了一系列关于未成年人保护的法律法规，如未成年人保护法等。国家、社会、学校和家庭都有义务促进未成年人健康成长，保障未成年人的合法权益不受侵犯。

在民法中区分成年人与未成年人的法律意义主要有以下几个方面：一是判断民事法律行为的效力。成年人可以独立实施民事法律行为，未成年人只可以独立实施部分民事法律行为，实施其他民事法律行为要经过法定代理人的同意或者追认。二是确定婚姻家庭关系中的权利义务。本法规定了父母、祖父母、外祖父母或者兄姐等近亲属对未成年人的抚养义务。例如，第1074条第1款规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女，有抚养的义务。”三是设立监护。为了保护未成年人的人身、财产权利及其他合法权益，对未成年人应当设立监护人。父母是未成年人的监护人，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，依法由其他有监护能力的人担任监护人。但法律只对丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人设立监护，依法确定监护人。

第十八条

成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。

十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

条文主旨

本条是关于完全民事行为能力人的规定。

条文解读

所有的自然人都有民事权利能力，但不一定都有民事行为能力^[6]。自然人一经出生即当然享有民事权利能力，但要独立从事民事活动，实施民事法律行为，还必须要具有相应的民事行为能力。自然人的辨识能力因年龄、智力、精神健康等因素不同而有差异。现在的规定延续了民法通则的做法，根据自然人辨识能力的不同，将自然人的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。学理上称为“三分法”。完全民事行为能力人具有健全的辨识能力，可以独立进行民事活动；限制民事行为能力人只能独立进行与其辨识能力相适应的民事活动；无民事行为能力人应当由其法定代理人代理实施民事活动。

依据本条第1款规定，成年人，即年满18周岁的自然人，具有完全民事行为能力，为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为，并独立对民事法律行为的法律后果负责。例如，成年人可以独立签订房屋租赁合同，行使合同约定的权利，履行合同约定的义务。但是，本条规定的成年人指辨认识别能力正常的成年人，对于辨认识别能力不足的成年人则根据具体情况的不同归为限制民事行为能力人或者无民事行为能力人，不属于本条规定的范围。

依据本条第2款规定，16周岁以上的未成年人，如果以自己的劳动收入为主要生活来源的，表明其已经具备成年人的辨识能力，可以独立实施民事法律行为，独立承担民事法律行为的后果，因此可以视为完全民事行为能力人。

第十九条

八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

条文主旨

本条是关于限制民事行为能力的未成年人的规定。

条文解读

本条将限制民事行为能力的未成年人的年龄下限标准由民法通则规定的10周岁下调为8周岁。本条在起草过程中，引起了社会广泛关注。

提交全国人大常委会审议的民法总则草案一审稿，将限制民事行为能力的未成年人的年龄下限规定为6周岁。在有关说明中提出，将民法通则规定的限制民事行为能力人的年龄下限标准从“十周岁”降到“六周岁”，主要考虑的是：随着经济社会的发展和生活教育水平的提高，未成年人生理心理的成熟程度和认知能力都有所提高，适当降低年龄有利于其从事与其年龄、智力相适应的民事活动，更好地尊重这一部分未成年人的自主意识，保护其合法权益。这一调整也与我国义务教育法关于年满6周岁的儿童须接受义务教育的规定相呼应，实践中易于掌握、执行。

一些全国人大常委会组成人员、全国人大代表、地方以及社会公众提出不同意见，认为将限制民事行为能力人的年龄下限从10周岁调整为6周岁，要有充足的依据。建议适当上调限制民事行为能力的未成年人的年龄下限。理由包括：其一，未成年人生理心理成熟程度和认知能力都有所提高的说法，有些片面。6周岁儿童有了一定的学习能力，开始接受义务教育，但认知能力和辨识能力仍然不足，不具备独立实施民事法律行为的基础。民法通则规定为10周岁有一定的科学依据和实践基础。10周岁的儿童一般进入小学高年级就读，受教育的程度与获取知识的能力有了提高，单独接触社会的机会相对较多，有了一定的社会阅历，能够初步了解自己行为的一般性质和相对后果。其二，未成年人生理、心理的承受程度和认知能力在城市和农村是存在差异的，特别是城市与那些社会环境相对封闭、教育水平相对低下的偏远农村牧区相比较，其差异是比较大的。其三，如果把6周岁作为限制民事行为能力的年龄下限，可能会不利于保护6周岁儿童及其家庭的合法权益，也给欺诈行为留下一定的空间。其四，降低限制民事行为能力的年龄下限标准不是单纯的儿童判断力提高问题，一方面可能将来要跟刑事责任能力对应起来，另一方面调低年龄对保护未成年人的利益是有利还是不利，利多还是利少，需要评估。

有的心理学专家认为，这些年儿童认知能力有了很大提高，6周岁以上的儿童完全可以自主进行一定的民事活动，例如，购买一些小商品等，他们是具有相应的辨别能力的。同时，现在儿童的权利意识也都很强，将限制民事行为能力的年龄下限调整为6周岁，既有利于尊重他们的自主意识，又有利于促进自主能力的培养。也有的心理学家认为，10周岁的儿童与6周岁的儿童在认知能力和判断能力方面，存在一定的差距，建议对下调限制民事行为能力人的年龄标准慎重研究。

不少法学专家和有的教育学专家认为，1986年民法通则将限制民事行为能力人的年龄下限规定为10周岁，应当是对当时儿童的身心发育情况进行了认真的研究论证，符合当时的实际情况。30年来，随着学前教育的普及、物质文化生活的极大丰富以及信息化社会的到来，儿童的身心发育情况与当年相比已经不可同日而语，儿童的认知能力、适应能力和自我承担能力都有了很大提高。下调限制民事行为能力人的年龄下限是非常必要的。赞成调整为6周岁，或者入学一年后的年龄即7周岁。

有些社会与人口学专家认为，一是6周岁的儿童已经开始上学接受义务教育，在一些时间内脱离了父母，有一定独立处理日常生活事务的机会，自身也已经具有了一定的辨识能力，例如，可以用零花钱购买冰棍、一些学习用品等，应当赋予6周岁以上的儿童从事一定民事法律行为的资格。二是对6周岁的儿童从事民事法律行为应当有一定的限制，草案将其范围限制为“与其年龄、智力相适应的民事法律行为”是合适的，从社会学角度来说，也是没有问题的。

提交全国人大常委会审议的民法总则草案二审稿、三审稿以及最后提交全国人民代表大会审议的民法总则草案仍然维持了限制民事行为能力的未成年人的年龄下限为6周岁的规定。全国人大法律委员会在民法总则草案二审稿的修改情况汇报中提出，法律委员会、法制工作委员会就此听取了部分教育学、心理学、社会学等方面专家的意见，并进一步研究了境外相关立法情况。在此基础上，经反复研究，建议对草案的规定暂不作修改，继续研究。主要考虑在于：一是随着社会的进步和教育水平的提高，儿童的认知能力、适应能力和自我承担能力也有了很大提高，法律上适当降低限制民事行为能力的未成年人年龄下限标准，符合现代未成年人心理、生理发展特点，有利于未成年人从事与其年龄、智力相适应的民事活动，更好地尊重未成年人的自主意识，保护其合法权益。二是符合国际上的发展趋势。我国参加的联合国《儿童权利公约》规定，各国要采取措施尊重和保护儿童的自我意识。一些国家和地区将限制民事行为能力人的年龄下限规定为6周岁或者7周岁；还有一些国家和地区规定未成年人均为限制民事行为能力人。三是民事行为能力不同于刑事责任能力。我国现行民法通则和刑法对民事行为能力和刑事责任能力的要求就是不同的。民事行为能力的年龄变化并不必然导致刑事责任能力的年龄变化，刑事责任能力年龄标准的调整，应当根据刑事领域的具体情况来确定。

全国人民代表大会审议民法总则草案过程中，一些代表提出，6周岁的儿童虽然有一定的学习能力，开始接受义务教育，但认知和辨识能力仍然不足，在很大程度上还不具备实施民事法律行为的能力，建议改为8周岁为宜。也有的代表建议维持现行10周岁不变；还有的代表赞成下调为6周岁。全国人大法律委员会经研究，按照既积极又稳妥的要求，建议在现阶段将限制民事行为能力人的年龄下限修改为8周岁。因此，最终将限制民事行为能力人的年龄下限修改为8周岁。民法典维持了这一规定。

依据本条规定，8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，心智发育仍然不够成熟，实施民事法律行为一般应当由其法定代理人代理，或者经其法定代理人同意、追认。同意是指事前同意，即限制民事行为能力的未成年人实施民事法律行为要经法定代理人的事前同意；追认指事后追认，即限制民事行为能力的未成年人实施的民事法律行为要经过法定代理人的事后追认，才能对该未成年人发生效力。但是，8周岁以上的未成年人已经具有一定的辨认识别能力，法律应当允许其独立实施一定的民事法律行为。可以独立实施的民事法律行为包括两类：一类是纯获利益的民事法律行为，如接受赠与等。限制民事行为能力的未成年人通常不会因这类行为遭受不利益，可以独立实施。另一类是与其年龄、智力相适应的民事法律行为，如8周岁的儿童购买学习用品等。限制民事行为能力的未成年人对实施这类行为有相应的认知能力，可以独立实施。

第二十条

不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。

条文主旨

本条是关于无民事行为能力的未成年人的规定。

条文解读

无民事行为能力是指不具有以自己的行为取得民事权利或者承担民事义务的资格。8周岁以下的未成年人，生理、心理发育仍然很不成熟，对自己行为的辨认识别能力以及行为后果的预见能力仍然非常不够，为了避免他们的权益受到损害，法律将其规定为无民事行为能力人。

法律对具有监护资格的人、监护人的选任、监护的设立方式、监护职责等都作出了严格、明确的规定。将无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人规定为法定代理人，有利于保护无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益。

代理无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施民事法律行为是监护人履行监护职责的重要内容。监护人在保护被监护人的身心健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产过程中，都必不可少要代理被监护人从事一些民事法律行为，例如签订合同等。赋予监护人法定代理人资格，方便监护人更好地履行监护职责，同时也可以对这种代理行为按照本法关于代理的规定加以规范，更好地保护无民事行为能力人、限制民事行为能力人的利益。

第二十四条

不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。

被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况，认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。

本条规定的有关组织包括：居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。

条文主旨

本条是关于认定或者恢复某种民事行为能力状态相关法定程序的规定。

条文解读

一、制度设立的法律意义

本条规定针对的是不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人。未成年人虽然也有无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，但未成年人辨认识别能力不足主要是年龄的原因，随着年龄的增长，社会阅历和知识会不断增加，到了18周岁自然就成为完全民事行为能力人。而无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人辨认识别能力不足，往往是因为先天因素或者疾病、事故原因造成的，短时期内难以恢复，有的甚至是不可逆转的。将不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，一是对该成年人就可以依照法定程序选任监护人，保护其人身权益、财产权益及其他合法权益；二是法定代理人可以通过主张该成年人所实施的民事法律行为无效，或者撤销该民事法律行为，避免该成年人的权益受到损害；三是有利于保护交易安全。交易相对人可以事先决定是否与该成年人进行交易。如果在不知情的情况下进行了交易，相对人也可以通过催告法定代理人及时予以追认或者依法撤销该民事法律行为，尽快确定民事法律行为的效力。

依据本条规定，该认定需要向法院提出申请，并需要由法院作出判决，主要原因是无民事行为能力或者限制民事行为能力的认定对成年人的权益影响重大。将成年人认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，既是对辨认识别能力不足的成年人的保护，也是对这些成年人自由实施民事法律行为的限制，因此必须通过法定程序进行。此外，这些成年人辨认识别能力缺失的程度也有所不同，一般人难以认定，宜由法院综合各方面情况作出判断。

二、申请主体的范围

1.利害关系人。利害关系人的情况比较复杂，其具体范围无法通过立法明确规定，应当具体情况具体分析。一般而言，对于第1款规定的“利害关系人”的范围，主要包括本人的近亲属、债权债务人等。对于第2款规定的“利害关系人”的范围，主要包括本人的监护人、债权债务人等。但在具体案件中，这些主体是否都有资格向法院提出申请，也要在个案中根据实际情况作出判断。认定利害关系人是否是适格的申请主体，需要看本人的民事行为能力状况对其是否有重要意义或者影响。例如，本人的债务人如果不是为了确定民事法律行为的效力，也不得向法院申请认定其为无民事行为能力人、限制民事行为能力人。

2.有关组织。民法通则第19条规定的申请人，只有“利害关系人”，没有规定“有关组织”。在立法过程中，有的意见提出，在现实生活中，有些老人、有精神疾病的人可能没有利害关系人，这就有可能会产生因没有人提出民事行为能力认定申请而造成这部分人虽然已经处于无民事行为能力或者限制民事行为能力的状态，但不能依法设立监护、确定监护人的情况，建议在向人民法院申请认定无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的申请主体中也增加“有关组织”。向法院申请恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人，有时也会存在一些主观或者客观困难，例如本人没有利害关系人或者利害关系人不愿提出申请，但本人仍然没有能力独立提出申请、参加审理程序等，由有关群团组织或者民政部门等提出申请，有利于帮助这部分成年人实现自主意愿，保护这部分成年人的合法权益。因此建议申请恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人的申请主体中增加“有关组织”。

这些意见是很有道理的。在申请认定无民事行为能力人或者限制民事行为能力人和申请恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人两种情形中，都可能存在没有利害关系人的情况。但申请认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人和申请恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人这两种情形是有差别的。认定成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，是对成年人意思能力和行为自由的重大限制，必须严格掌握申请主体的范围。认定恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人，是对成年人民事行为能力状况的提升，在不同程度上解除了对成年人意思能力和行为自由的限制，是对成年人自主意识的尊重。在立法过程中，首先在申请恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人的申请主体中增加规定了“有关组织”，以此进一步征求意见。民法总则草案一审稿、二审稿及三审稿中，均只在第2款的申请主体中规定了“有关组织”。具体包括以下几种情况：由无民事行为能力人恢复为限制民事行为能力人、由限制民事行为能力人恢复为完全民事行为能力人、由无民事行为能力人恢复为完全民事行为能力人。申请的主体不仅包括利害关系人，还有“有关组织”。第1款的申请主体没有规定“有关组织”，仍然限于“利害关系人”。

征求意见过程中，专家学者、社会公众对申请恢复为限制民事行为能力人和完全民事行为能力人的申请主体增加“有关组织”是赞同的。同时，也提出申请认定成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的申请主体也应增加“有关组织”。经过反复研究，本条规定吸收了该意见，在第1款的申请主体中增加了“有关组织”。但应当注意的是，认定成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，对成年人的行为自由影响重大，原则上应当由利害关系人提出，对于“有关组织”向法院提出申请宜作严格掌握，必须是基于保护该成年人合法权益的迫切需要。民法典继续维持这一规定。

3.有关组织的范围。本条第3款对“有关组织”的范围作出规定，包括居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。这些组织往往具有向法院申请认定成年人民事行为能力状况的意愿、能力或者条件。其中，居民委员会、村民委员会是基层群众性自治组织，负责办理本村或者本居住地区居民的公共事务和公益事业；妇女联合会、残疾人联合会是分别代表和维护妇女权益、残疾人权益的组织；一些依法设立的老年人组织也致力于维护老年人合法权益，这些组织具有保护相关辨识能力不足的成年人合法权益的意愿、能力。学校、医疗机构往往能及时发现了解学生、患者的智力、精神健康现状，具备向法院提出申请的条件，在有些情况下，也具有向法院提出申请的意愿。民政部门作为政府的重要职能部门，一个重要的职责就是负责社会救助和社会福利方面的工作，由民政部门提出申请符合其部门职责。

案例分析

张某（女，1934年出生）配偶于1998年4月去世，其现有两个儿子、一个女儿。2010年6月，张某因患器质性精神障碍住院治疗，现生活不能自理，无法正确表达意志，独自居住在某市某区，由保姆照料。张某次子身体健康，自愿担任张某的监护人，张某长子及女儿对此均表示同意。2020年1月，张某长子苗某某作为申请人，向法院申请认定张某为无民事行为能力人，并指定张某次子为其监护人。

依当事人申请，法院第一时间启动司法鉴定程序，依法委托某市某司法鉴定中心对张某民事行为能力进行鉴定。当月，某市某司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，认为张某患有器质性精神障碍，评定目前为无民事行为能力。法院认为，《司法鉴定意见书》真实客观地反映了张某目前的状况，应当予以采信。因张某次子自愿作为张某的监护人，张某长子的申请，符合法律规定，应当予以支持，遂判决：张某为无民事行为能力人，并指定张某次子为张某的监护人。

第二十五条

自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。

条文主旨

本条是关于自然人住所^[7]的规定。

条文解读

自然人的住所对婚姻登记、宣告失踪、宣告死亡、债务履行地、司法管辖、诉讼送达等具有重要的法律意义。例如，甲与乙发生民间借贷纠纷，甲一般应当向乙方住所地人民法院提起诉讼，乙方住所地直接决定案件的管辖法院。居所指自然人实际居住的一定处所，其与住所的区别是，一个自然人可以同时有两个或者多个居所，但只能有一个住所。一般的居所都是自然人临时居住，为暂时性的，住所则为长期固定的。

依据本条规定，自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所。户籍登记是国家公安机关按照国家户籍管理法律法规，对公民的身份信息进行登记记载的制度。我国户口登记条例第6条规定：“公民应当在经常居住的地方登记为常住人口，一个公民只能在一个地方登记为常住人口。”依据该规定，公民应当在经常居住地的公安机关进行户籍登记，户籍登记记载的居所即是其长期居住、较为固定的居所。

本条中的“其他有效身份登记”主要包括居住证和外国人的有效居留证件等。随着城镇化推进，大量人口离开户籍地工作、学习，这些自然人进行民事活动的中心场所发生明显变化，经常居住地与户籍登记地发生偏离。完全以户籍登记记载的居所为标准判断公民的住所，已经不符合当前实际需要。为了促进新型城镇化的健康发展，推进城镇基本公共服务和便利常住人口全覆盖，保障公民合法权益，促进社会公平正义，国务院于2015年颁布了《居住证暂行条例》，对居住证的申领条件、记载内容等作出规定。该条例第2条规定：“公民离开常住户口所在地，到其他城市居住半年以上，符合有合法稳定就业、合法稳定住所、连续就读条件之一的，可以依照本条例的规定申领居住证。”第4条规定：“居住证登载的内容包括：姓名、性别、民族、出生日期、公民身份号码、本人相片、常住户口所在地住址、居住地住址、证件的签发机关和签发日期。”依据该规定，居住证的持有人往往都在相关城市工作、生活居住半年以上。居住证记载的居住地住址也可以作为公民住所，这有利于促进公民正常从事民事活动，在出现民事纠纷时，便于公民起诉应诉。此外，对外国人、无国籍人等在中国的住所，可以根据我国主管机关遵循法定程序签发的有效居留证件等进行判断。

第二节　监　护

第二十六条

父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。

成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。

条文主旨

本条是关于父母子女之间法律义务的规定。

条文解读

一、关于父母子女之间法律义务

尊老爱幼是中华民族的传统美德，本条从弘扬中华民族的传统美德出发，根据宪法，在婚姻法、未成年人保护法、老年人权益保障法等法律有关规定的基础上，将父母子女之间的法律义务进一步明确化、法定化，强调了家庭责任，有利于促进家庭关系的和睦，从法律上倡导和落实社会主义核心价值观。

依据本条规定，父母对未成年子女的抚养、教育和保护义务，主要包括进行生活上的照料，保障未成年人接受义务教育，以适当的方式、方法管理和教育未成年人，保护未成年人的人身、财产不受到侵害，促进未成年人的身心健康发展等。婚姻法、未成年人保护法等对此作出了较为具体的规定。成年子女对父母的赡养、扶助和保护义务，主要包括子女对丧失劳动能力或生活困难的父母，要进行生活上的照料和经济上的供养，从精神上慰藉父母，保护父母的人身、财产权益不受侵害。本法婚姻家庭编、老年人权益保障法等对此作出了较为具体的规定。

二、关于亲权与监护的关系

父母基于身份关系对未成年人子女进行教养、保护等权利义务的总和称作“亲权”。这是大陆法系国家或者地区普遍采用的制度。亲权既是父母的权利，父母作为亲权人可以自主决定、处理有关保护教养子女的事项，同时，亲权又是父母的法定义务，父母抚养、教育和保护未成年子女的义务不得抛弃。而监护的适用前提是亲权人死亡或者亲权人丧失管理权。

在立法过程中，关于是否将亲权与监护分离，存在一定的争议。有的意见认为，亲权是基于亲子之间的血缘关系自然产生并受到法律确认的，监护是亲权制度不能发挥作用时的有效补充和延伸，亲权与监护的内容并不完全相同，建议从狭义上使用监护的概念，明确将监护与亲权分离。

经研究认为，在民法通则施行以来，监护的内涵已在很多法律中得以巩固，深入社会管理和司法实践，影响经济社会生活的方方面面，也已经获得群众的广泛接受。在这种情况下，不宜再改变监护的含义。因此，本法规定的“监护”是一个广义概念，既包括未成年人的父母担任监护人，也包括父母之外的其他人担任监护人。亲权与监护的差异，主要在于父母与子女之间的权利义务不完全等同于其他监护人与被监护人之间的权利义务，属于亲权的相关内容也规定在婚姻家庭编中。

第二十七条

父母是未成年子女的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

条文主旨

本条是关于未成年人的监护人的规定。

条文解读

本条第1款规定，父母是未成年人的监护人。父母具有抚养、教育和保护未成年子女的法定义务，与未成年子女的关系最为密切，对未成年人的健康成长至关重要。基于此，父母无条件成为未成年人的法定监护人。只有在父母死亡或者没有监护能力的情况下，才可以由其他个人或者有关组织担任监护人。

本条第2款对父母之外的其他个人或者组织担任监护人作出规定。第2款在民法通则相关规定的基础上，主要从两个方面进行了完善：一是规定父母之外具有监护能力的人“按顺序”担任监护人；二是增加规定了有关组织担任监护人的规定。

一、关于“按顺序”担任监护人

实践中，有些情况下具有监护资格的人互相推脱，都不愿意担任监护人，导致监护无从设立，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的权益得不到保护。针对以上问题，本条明确具有监护资格的人按照顺序担任监护人，主要目的在于防止具有监护资格的人之间互相推卸责任。如果两个或者两个以上具有监护资格的人，都愿意担任监护人，也可以按照本条规定的顺序确定监护人，或者依照本法第30条规定进行协商；协商不成的，按照本法第31条规定的监护争议解决程序处理，由居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院按照最有利于被监护人的原则指定监护人，不受本条规定的“顺序”的限制，但仍可作为依据。

依照本条规定的顺序应当担任监护人的个人认为自己不适合担任监护人，或者认为其他具有监护资格的人更适合担任监护人的，可以依照本法第30条规定进行协商；协商不成的，按照本法第31条规定的监护争议解决程序处理，由居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院综合各方面情况，根据最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。例如，未成年人的祖父母作为第一顺位的监护人，认为自己年事已高，未成年人的姐姐各方面条件更好，由其姐姐担任监护人更有利于未成年人成长，可以先与其姐姐进行协商；协商不成的，依法通过监护争议程序解决。但在法院依法指定监护人前，未成年人的祖父母不得拒绝履行监护职责。

二、关于“愿意担任监护人的组织”担任监护人

随着我国公益事业的发展，有监护意愿和能力的社会组织不断增多，由社会组织担任监护人是家庭监护的有益补充，也可以缓解国家监护的压力。根据本条第2款第3项以及第28条第4项的规定，“愿意担任监护人的组织”均是指这类社会组织。但是，监护不同于简单的生活照顾，还要对被监护人的财产进行管理和保护，代理被监护人实施民事法律行为，对未成年被监护人的侵权行为承担责任等。自愿担任监护人的社会组织要具有良好信誉、有一定的财产和工作人员等，这些条件都需要在实践中严格掌握，由未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门根据实际情况作出判断。

本条第2款第3项将民法通则规定的自愿担任监护人的“关系密切的其他亲属、朋友”修改为愿意担任监护人的“个人”，进一步扩大了监护人的范围，尽量避免无人担任监护人的情况。依据本法规定，“愿意担任监护人的个人”成为监护人，也必须经过未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意，要具有监护能力，有利于未成年人健康成长。

第二十八条

无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

（一）配偶；

（二）父母、子女；

（三）其他近亲属；

（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

条文主旨

本条是关于无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的监护人的规定。

条文解读

本条在民法通则规定的基础上，增加了具有监护资格的人“按顺序”担任监护人、“愿意担任监护人的组织”担任监护人的规定，并将愿意担任监护人的“关系密切的其他亲属、朋友”修改为愿意担任监护人的“个人”，扩大了监护人的范围。具体说明可以参见第27条规定的释义。

本条规定的需要设立监护的成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，包括因智力、精神障碍以及因年老、疾病等各种原因，导致辨识能力不足的成年人。对成年人监护，要正确区分失能与失智的区别。失能是失去生活自理能力，失智即辨识能力不足。失能的成年人未必需要监护，只有失智的成年人需要监护。此外，还应当区分长期照护（护理）和监护的区别：从对象来看，照护的对象既包括失智成年人，也包括失能成年人，监护的对象针对失智成年人；从内容上看，照护仅限于生活上的照料和安全上的保护，不涉及人身权益保护的安排、财产的管理等事项。监护是对失智成年人人身、财产等各方面权益的保护和安排。

本条规定的前三项具有监护资格的人，都是成年被监护人的近亲属。近亲属往往与被监护人具有血缘关系、密切的生活联系和良好的情感基础，更有利于被监护人的身心健康，也更有利于尽职尽责地保护被监护人的合法权益，因此适宜担任监护人。依据本条规定，具有监护资格的人有以下几类：

本条是关于监护争议解决程序的规定。

条文解读

本条共四款。第1款规定了对监护人的确定有争议情况下的两种解决途径：一是由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人。该指定并没有终局效力。有关当事人对该指定不服的，可以向法院提出申请，由法院指定监护人。法院的指定具有终局效力，被指定的监护人应当履行监护职责，不得推卸。二是有关当事人可以不经居民委员会、村民委员会或者民政部门的指定，直接向法院提出申请，由法院指定监护人。本款规定的“对监护人的确定有争议的”既包括争当监护人的情况，也包括推卸拒不担当监护人的情况，主要包括以下几类情形：一是具有监护资格的人均认为自己适合担任监护人，争当监护人；二是按照本法第27条、第28条规定的顺序应当担任监护人的，认为自己没有监护能力，无法履行监护职责或者认为其他具有监护资格的人更适宜担任监护人的；三是后一顺序具有监护资格的人要求前一顺序具有监护资格的人依法履行监护职责的；四是具有监护资格的人均推卸监护职责，拒不担当监护人的情况。对此，居民委员会、村民委员会或者民政部门应当介入，切实履行起指定监护的职责，依法指定监护人。本款中的两处“有关当事人”指对监护人的确定有争议的当事人。

本条相对于民法通则，增加了民政部门指定监护人的内容。开展社会救济和社会福利工作是民政部门的工作职责，有必要加强民政部门在监护中的职责和作用。民政部门在实际工作中，往往比较了解辖区内未成年人和丧失民事行为能力成年人的家庭关系、健康状况等，有能力指定合适的监护人，并且权威性较高，有利于促进监护争议的解决。

第2款规定了居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院指定监护人的原则：一是应当尊重被监护人的真实意愿；二是要按照最有利于被监护人的原则指定。“按照最有利于被监护人的原则”指定，是指居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院指定监护人并不需要遵照本法第27条第2款、第28条规定的顺序，而应当结合具有监护资格的人与被监护人的生活情感联系、有无利害冲突，具有监护资格的人的品行、身体状况、经济条件以及能够为被监护人提供的教育水平或者生活照料措施等，综合进行判断，并尊重被监护人的真实意愿，选择最有利于被监护人健康成长或者健康恢复、最有利于保护被监护人合法权益的人担任监护人。

第3款规定了临时监护制度。监护争议解决程序需要一定的时间，如果依照本条第1款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利及其他合法权益处于无人保护状态，例如具有监护资格的人互相推诿都不愿担任监护人，为了保护被监护人的合法权益，有必要设立临时监护制度。依据本条规定，临时监护人由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任。本款中的“依据本条第一款规定指定监护人前”应当从宽理解，不能仅限于监护争议解决期间。从时间点上，应当包括以下两个期间：一是监护争议解决程序启动之后，即居民委员会、村民委员会、民政部门开始处理监护争议或者人民法院受理监护申请之后，至指定监护人之前的期间；二是监护争议解决程序启动之前，只要发现因无人履行监护职责，被监护人的合法权益处于无人保护状态的，就由本条规定的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人，随后再依法启动监护争议解决程序，指定监护人。

对于第3款规定的担任临时监护人的主体“法律规定的有关组织”，主要是指符合法定条件的公益组织。实践中，有监护意愿和能力的公益组织不断增多，为了吸引更多的主体参与监护事业，更好地保护被监护人的合法权益，法律有必要为实践的发展留下一定的空间。当被监护人的合法权益出现无人保护状态时，临时监护人要能及时承担起监护职责，并充分履行好监护职责，因此有资格担任临时监护人的公益组织应当相对固定，并符合较高的履职条件。至于应当符合哪些具体条件，哪些公益组织有资格担任临时监护人，可以在将来由法律根据实践发展情况作出规定。

第4款规定了指定监护的法律效力。依照监护争议解决程序，由居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院指定监护人后，被指定的监护人应当履行监护职责，不得推卸，不得擅自变更。如果擅自变更为由其他人担任监护人的，不免除被指定的监护人的责任。被监护人侵害他人的合法权益，或者被监护人自身受到损害的，被指定的监护人仍应当承担责任，擅自变更后的监护人也要根据过错程度承担相应的责任。

案例分析

符某（女）与周某（男）婚后育有三子两女，五个子女相继成家立业。2001年，周某和长子先后去世，符某深受打击，记忆力极度下降，经常出现丢三落四、走失迷路的状况。其后，符某的老年痴呆症日益严重，生活不能自理。2015年，符某被法院确认为无民事行为能力人。符某系离休干部，有稳定的退休工资及医疗保险待遇等。因兄妹四人间的矛盾，符某的工资卡一直处于冻结状态。符某组织关系所在单位多次调解，但兄妹四人始终各持己见，互不退让，符某的监护人一直未能指定。2018年1月，兄妹四人向法院提起诉讼，请求法院为母亲符某指定监护人。

人民法院经审理认为，本案中被申请人患有老年痴呆症，长期与保姆生活在老家，已经形成比较稳定的居住生活习惯。女儿周丁自身患有重疾，难以胜任监护人的职责。女儿周丙身处异地，无暇照顾母亲的生活。周甲、周乙系被申请人之子，长期稳定生活在老家，对被申请人的照顾、看望均较为便利。在承办法官耐心释明后，二人均能深刻地认识到自身存在的过错并出具书面悔过书。该院判决指定周甲、周乙为符某的监护人。

第三十二条

没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。

条文主旨

本条是关于民政部门或者居民委员会、村民委员会担任监护人的规定。

条文解读

本条规定的“没有依法具有监护资格的人的”，主要指没有本法第27条、第28条规定的具有监护资格的人的情况，即被监护人的父母死亡或者没有监护能力，也没有其他近亲属，或者其他近亲属都没有监护能力，而且还没有符合条件的其他愿意担任监护人的个人或者组织。如果存在具有监护资格的人，但其拒绝担任监护人的，不适用本条规定。民法通则规定，没有依法具有监护资格的人的，由未成年人的父母所在单位、成年被监护人的所在单位或者被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。本条对此作出调整：一是删去了未成年人的父母所在单位、成年被监护人所在单位担任监护人的规定；二是强化了民政部门的职责，由民政部门担任兜底性的监护人；三是规定具备履行监护职责条件的居民委员会、村民委员会也可以担任监护人。

在立法过程中，有的意见认为，由居民委员会、村民委员会担任监护人在实践中难以落实，应当取消居民委员会、村民委员会担任监护人的职责。也有意见认为，不宜取消居民委员会、村民委员会担任监护人的职责。

经研究认为，我国宪法、城市居民委员会组织法和村民委员会组织法规定，居民委员会、村民委员会是居民、村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，办理本居住地区的公共事务和公益事业。居民委员会、村民委员会对居住地区的未成年人和成年被监护人的健康状况、家庭情况等比较了解，如果具备履行监护职责条件，就可以担任监护人。这样规定也符合居民委员会、村民委员会的性质和职责。实践中，居民委员会、村民委员会担任监护人的情形比较少，但也确实有一些具备履行监护职责条件的居民委员会、村民委员会担任监护人，对此法律上不宜“一刀切”而完全否定，因此本条在保留居民委员会、村民委员会担任监护人的基础上，规定没有依法具有监护资格的人的，在主要由民政部门兜底的前提下，监护人也可以由具备履行监护职责条件的居民委员会、村民委员会担任，作为承担监护职责的补充主体。

在立法过程中，有不少意见提出：第一，大部分情况下，居民委员会、村民委员会现实中很难承担监护职责，鉴于民政部门的定位及职能，建议以民政部门为主要的兜底监护人。第二，民法通则规定，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门承担兜底性的监护责任。该规定没有区分承担兜底性的监护责任的主次顺序，非常不利于保护被监护人的合法权益。第三，多年来，民政事业有了很大进步，民政部门有能力承担起兜底性的监护职责，事实上，民政部门已经承担起未成年人的兜底性监护职责，建议进一步加强民政部门的监护职责。

实践中，没有依法具有监护资格的人的情况比较复杂，有的是父母死亡成为孤儿，有的是父母长期服刑或者一方死亡一方失踪，成为事实上的孤儿，有的精神病人的父母因年老无力监护，其他近亲属因经济条件等各种原因也无力监护，等等。随着国家经济实力的增强和治理能力的提高，国家作为社会救助和保障的最后一道防线，应当强化监护职能，在监护人缺位时由政府民政部门担任兜底监护人，保证这些人的生活得到照料，使这些人的合法权益不至于受到侵害，也避免一些没有监护人的精神障碍患者危及他人。民政部门作为负责社会救济和社会福利的主要职能部门，应承担起更多的职责。综合各方面意见，经反复研究，本条规定民政部门承担主要的兜底性监护职责。

案例分析

耿某长期遭受父亲殴打，公安机关调查期间，耿某父亲离家出走。耿某母亲患有智力残疾亦下落不明。其他近亲属均无力作为监护人。居委会将耿某送至流浪乞讨人员救助站，救助站起诉要求撤销耿某父母监护权。

法院认为：耿某父亲经常殴打儿子，给其造成了严重的身体及精神伤害，其已不能继续承担监护责任。马某虽系耿某母亲，但其作为限制民事行为能力人，无独立生活能力，亦无力继续承担监护责任。耿某其他近亲属均无力作为监护人。法院依照法律规定，对此案进行了缺席审理，判决撤销被申请人耿某父母的监护人资格，指定民政局作为耿某监护人，由民政局所属儿童福利院承担对耿某的监护职责。

第三十三条

具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。

条文主旨

本条是关于意定监护^[8]的规定。

条文解读

我国当前人口老龄化趋势明显，单一的法定监护制度已经难以满足形势发展的需要。基于我国实际情况，并借鉴境外立法例，本条规定了意定监护制度，有利于成年人基于自己的意愿选任监护人。我国老年人权益保障法第26条第1款对意定监护制度作出规定：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。”老年人权益保障法规定意定监护制度主要是考虑到老年人的智力有一个逐渐衰退的过程，在老年人清醒的时候，应当尊重老年人的意愿，允许其为自己选择丧失民事行为能力或者部分丧失民事行为能力时的监护人。民法典在老年人权益保障法规定的基础上，进一步扩大了适用范围，将意定监护制度适用于具有完全民事行为能力的成年人。

依据本条规定，具有完全民事行为能力的成年人确定自己丧失或者部分丧失民事行为能力时的监护人，应当事先取得被选择方的认可，即经双方协商一致。意定监护对被监护人的权益影响很大，应以书面方式为宜，明确写明经双方认可的内容，对于其真实性、合法性加以保障，从根源上减少意定监护纠纷。

意定监护作为一种确定监护人的方式，是相对于法定监护来说的。意定监护是对成年人完全基于自己意愿选择监护人的尊重，自己意愿是起决定性作用的；法定监护是基于法律规定的条件和程序确定监护人，本法第27条至第32条对此作了规定。需要注意的是，意定监护不同于本法第30条规定的协议确定监护人，后者仍然属于法定监护方式，协议的主体是具有监护资格的人。一般而言，意定监护优先于法定监护予以适用。法律设立意定监护制度即是要尊重成年人自己的意愿，当然具有优先适用的地位。只有在意定监护协议无效或者因各种原因，例如协议确定的监护人丧失监护能力，监护协议无法履行的情况下，再适用法定监护。

本条确立了意定监护制度，但规定较为原则。在立法过程中，也有一些意见建议对意定监护监督人、如何启动监护等作出更加具体的规定。意定监护制度作为一项较新的制度，在实践中具体如何落实仍有必要进一步研究探索。

案例分析

陈某与其好友许某、夏某协商后，欲指定许、夏二人为其意定监护人，三人遂于2018年7月向某公证处申请办理意定监护协议公证。公证员向陈某、许某、夏某解释了意定监护的法律意义，并最终按照当事人意愿为三人办理了意定监护协议公证。同年8月，陈某行为能力减弱，夏某、许某依据意定监护协议公证书，向法院申请宣告陈某为无民事行为能力人并获得法院支持。

第三十四条

监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。

监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。

因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。

条文主旨

本条是关于监护职责内容及临时生活照料的规定。

条文解读

关于监护的性质问题，学术上存在争议，主要有“权利说”“义务或者职责说”“权利义务一致说”等。本条侧重于强调监护职责，同时也要保护因履行监护职责所产生的权利。

本条第1款规定了监护人的职责。弥补被监护人民事行为能力不足是监护制度设立的重要目的，被监护人往往不能独立实施民事法律行为，这就需要由监护人代理实施。本款将“代理被监护人实施民事法律行为”从监护职责中单列出来加以强调。监护人保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益的职责，主要包括：保护被监护人的身心健康，促进未成年人的健康成长，对成年被监护人也要积极促进其健康状况的恢复；照顾被监护人的生活；管理和保护被监护人的财产；对被监护人进行教育和必要的管理；在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼等。

第2款规定了监护人因履行监护职责所产生的权利。监护人在履行监护职责的过程中，也会因此享有一定的权利。例如，监护人为保护被监护人的人身权益，享有医疗方案的同意权；监护人为了保护被监护人财产权益，享有财产的管理和支配权；被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理被监护人参加诉讼的权利等。监护人享有这些权利，是履行监护职责所需要，目的还是保护被监护人的人身权利、财产权利及其他合法权益。监护人行使这些权利时，其他人不得侵害或者剥夺。相关单行法也对监护人因履行监护职责所产生的权利作出规定。

第3款规定了监护人的责任。被监护人都是未成年人或者辨识能力不足的成年人，监护人是否能履行好监护职责，对被监护人权益影响很大。监护人如果不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担相应的责任，主要包括两个方面：一是对被监护人的侵权行为承担责任。本法第1188条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿。”二是监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益，造成被监护人人身、财产损害的，应当承担民事责任。本法第179条对承担民事责任的主要方式作出规定，包括停止侵害、赔偿损失等。

第4款规定了临时生活照料。因发生疫情等突发事件的紧急情况，监护人因被隔离、治疗或者其他原因，暂时无法履行监护职责，此时被监护人的生活如果处于无人照料状态的，为了被监护人的利益，居民委员会、村民委员会或者政府部门就应当为被监护人安排必要的临时生活照料。此次编纂民法典，在本条增加第4款规定：“因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。”这里的“突发事件”，是指突发事件应对法中规定的突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。

安排临时生活照料措施与民事监护中的临时监护制度不同。两者虽然都有临时生活照料的内容，但临时生活照料措施与临时监护制度适用的前提条件和内容存在很大差别。首先，在发生疫情等突发事件的紧急情况下，比如在新冠肺炎疫情期间，监护人被集中隔离、治疗，监护人还存在，其监护人的资格并没有被剥夺，这与临时监护制度发生的条件不同。临时监护制度的设立前提是没有监护人，而安排临时生活照料措施是因为监护人被隔离、治疗，只是暂时无法照料被监护人，不能履行监护职责，需要为被监护人安排必要的临时生活照料。其次，虽然是临时监护，临时监护人的监护职责也有保护被监护人的人身权利、财产权利及其他合法权益等许多方面，而安排临时生活照料措施只是安排人员照料被监护人的日常生活。再次，临时监护属于监护，临时监护人涉及许多行使权利和履行义务的情况。比如，享有财产管理和支配权、代理诉讼的权利、承担因被监护人侵权引起的法律责任，等等。然而，进行临时生活照料的人员是不可能享有这些权利并承担这些义务的。

因此，临时生活照料措施主要就是对被监护人进行生活照料，而临时监护则除了照料生活，还有许多情况需要处理，可能涉及一些被监护人的权利义务上的重大决定，这是临时生活照料措施解决不了的。采取临时生活照料措施，只是临时性生活照料，如果监护人因病去世，就应当及时确定新监护人。如果对确定新监护人发生异议难以确定，被监护人的人身、财产及其他合法权益仍处于无人保护的状态，符合临时监护的适用条件，应由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。

案例分析

王某与肖某原系夫妻关系，于1996年10月生育一女王某某。2007年12月，王某与肖某协议离婚，双方约定将夫妻共同财产房屋一套、仓库门面一间赠与王某某，并办理了房屋产权过户登记手续。2008年12月，肖某为王某某出资，新购住房一套，支付价款316192元。2010年9月，王某与肖某一致同意将赠与女儿王某某的房屋出售给利川某房地产开发公司，售价为96万元。肖某于同年9月6日领走房款51万元，王某领走房款5万元，余下的房款40万元，某房地产开发公司暂未支付。2011年1月，肖某用王某某的房款为自己购买一套商品房，为此，王某与肖某发生争议，诉至法院，请求判令肖某将房款归还到以王某某名称开户的存折上，并由王某代为保管。

法院审理认为，王某、肖某将房屋共同赠与王某某，且已办理过户手续，王某某是该房屋的所有权人，该房屋出售后的价款应属王某某所有。肖某领走房款51万元，其中，为王某某支付购房款316192元，应予扣减，余下的房款归王某某所有。王某某所得房款，肖某另作他用，侵害了被监护人王某某的合法权益。综上，判决如下：肖某将房款归还到以王某某名称开户的存折上，由王某代为保管。

第三十五条

监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。

未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。

成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。

条文主旨

本条是关于履行监护职责应当遵循的原则的规定。

条文解读

监护人履行监护职责涉及被监护人人身、财产等各个方面，法律难以对所有具体履行职责的行为作出规范。通过确立监护人履行监护职责的重要原则，有利于指导监护人履行监护职责的行为，保护好被监护人的人身权利、财产权利及其他合法权益。本条确立了监护人履行监护职责的两项基本原则：一是最有利于被监护人的原则^[9]；二是尊重被监护人意愿的原则。

本条第1款确立了最有利于被监护人的原则。依据本款规定，对未成年人和成年被监护人的监护，均要遵循最有利于被监护人的原则。例如，监护人要选择最有利于成年被监护人健康状况恢复的治疗方案、护理措施等；在将被监护人自住以外的房产出租时，选择合适的承租人，以市场价确定租金，并且租金收益归被监护人所有，监护人不得据为己有。本款还规定，除为被监护人利益外，监护人不得处分被监护人的财产。对被监护人财产的处分，必须是为维护被监护人的利益，如为了被监护人的生活、教育等，并且也要符合最有利于被监护人的原则。

第2款规定了尊重被监护人意愿的原则。联合国《儿童权利公约》规定了对儿童自主意识的尊重。《儿童权利公约》第12条第1款规定，缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响其本人的一切事项自由发表自己的意见，对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给予适当的看待。本款吸收了《儿童权利公约》规定的精神，将尊重未成年人的真实意愿作为监护人履行监护职责的基本原则之一。依据本款规定，未成年人的监护人在作出与未成年人的利益有关的决定时，应当征求未成年人的意见，在未成年人提出自己的意见后，再根据未成年人的年龄、社会经验、认知能力和判断能力等，探求、尊重被监护人的真实意愿。

第3款规定了最大程度地尊重成年被监护人意愿的原则。与第2款的规定有所区别，对成年被监护人的意愿，要做到“最大程度地尊重”。最大程度地尊重被监护人的真实意愿是成年人的监护人履行监护职责的基本原则，贯穿于履行监护职责的方方面面。如果某项民事法律行为，根据被监护人的智力、精神健康状况，被监护人可以独立实施，监护人不得代理实施，要创造条件保障、支持被监护人独立实施。监护人不得干涉被监护人有能力独立处理的事务，促进被监护人按照自己的意愿独立、正常生活。

第三十六条

监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：

（一）实施严重损害被监护人身心健康的行为；

（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；

（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。

本条规定的有关个人、组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。

前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。

条文主旨

本条是关于撤销监护人资格的规定。

条文解读

为了更好地保护被监护人的合法权益，根据司法实践情况，本条对撤销监护人资格诉讼的申请主体、适用情形等内容作出明确规定，并强化了民政部门的职责。

实践中，监护人严重侵害被监护人合法权益的行为时有发生，引起社会广泛关注。例如，媒体披露的父母吸毒，孩子在家里被饿死等。本条规定根据实践情况，在民法通则、未成年人保护法、反家庭暴力法和有关司法解释、部门规章等规定的基础上，对撤销监护人资格诉讼进一步作出明确的规定。

本条第1款规定了撤销监护人资格诉讼的适用情形。一是实施严重损害被监护人身心健康行为的，例如性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害被监护人等。二是怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的。例如，父母有吸毒、赌博等恶习，怠于履行监护职责，导致儿童面临严重危险等；父母外出打工，也没有将监护职责委托给他人，留下年龄较小的儿童独立在家生活，处于危困状态等。三是兜底性规定，只要有严重侵害被监护人合法权益行为的，均可以撤销监护人资格。例如，教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为等。

撤销监护人资格诉讼往往要持续一定的时间。在此期间内，如果被监护人的人身、财产等合法权益处于无人保护状态的，人民法院应当安排必要的临时监护措施。依据本法第31条第3款的规定，人民法院可以指定被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。

本条第2款对有权向法院申请撤销监护人资格的主体作出规定，包括其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。

“其他依法具有监护资格的人”主要依据本法第27条、第28条的规定确定。例如，配偶担任监护人的，其他依法具有监护资格的人，指本法第28条规定的父母、子女、其他近亲属、经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的其他愿意担任监护人的个人或者组织。

居民委员会、村民委员会是基层群众性自治组织，负责办理本村或者本居住地区居民的公共事务和公益事业。妇女联合会、残疾人联合会是分别代表和维护妇女权益、残疾人权益的组织。未成年人保护组织成立宗旨即保护未成年人合法权益。一些依法设立的老年人组织也致力于维护老年人合法权益。以上这些组织具有保护被监护人合法权益的意愿，也具有较强的提起诉讼的能力。学校、医疗机构往往能及时发现学生、患者受到侵害的情况，有些情况下也具有向法院提起诉讼的意愿。民政部门作为政府重要职能部门，负责社会救助和社会福利方面的工作，具有保护未成年人及无民事行为能力人、限制民事行为能力人合法权益的职责。法律赋予这些主体提起撤销监护人资格诉讼的职责，符合这些组织的设立宗旨或者职能定位，有利于发挥好这些组织保护被监护人权益的作用。

本条第3款对兜底性的申请主体作出规定。实践中，对于一些严重侵害被监护人合法权益的行为，第2款规定的个人和民政部门以外的组织因各种原因未及时向人民法院提出撤销监护人资格的申请，导致被监护人的合法权益无法得到保护。由于国家是社会救助和保障的最后一道防线，在这些情况下，民政部门应当承担起向法院申请撤销监护人资格的职责。要正确理解本款与第2款赋予民政部门申请主体资格的关系。民政部门只要发现具有严重侵害被监护人合法权益的情形，即可依据本条第2款规定，向法院申请撤销监护人资格，不需要等到其他个人或者组织都不向法院申请之后再行申请。如果其他个人或者组织未及时向法院申请撤销监护人资格，此时，民政部门应当依照第3款规定，主动向法院提出申请。

案例分析

被申请人何某某系叶某某的前夫、被监护人何某一的父亲。何某某与叶某某无其他子女，双方离婚时协议何某一由叶某某抚养。何某一的外祖母已去世。申请人叶某一系何某一的舅舅。2015年4月25日19时许，被申请人何某某前往叶某某家，将叶某某父亲和叶某某捅死，将何某一捅伤。2015年9月26日，何某一户籍地所在村委会出具证明，认为由申请人叶某一作为何某一的监护人有利于何某一成长。法院于2014年10月24日征询何某一的意见，其同意由申请人叶某一作为其监护人。

法院经审理认为，监护人应履行对被监护人的监护职责，暴力伤害被监护人，严重损害被监护人身心健康的，法院可以判决撤销其监护人资格。本案中，被申请人何某某捅死何某一的外祖父和母亲，并捅伤何某一，严重损害了何某一的身心健康，申请人叶某一作为何某一的舅舅申请撤销何某某的监护资格，应予以支持，由申请人叶某一担任何某一的监护人更有利于何某一走出心理阴影、健康成长。依照法律相关规定，判决撤销被申请人何某某监护人资格，指定申请人叶某一作为何某一的监护人。

第三十七条

依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。

条文主旨

本条是关于法定扶养义务人继续负担扶养费的规定。

条文解读

实践中，监护人往往由父母、子女、配偶等法定扶养义务人担任。监护人被撤销监护人资格后，就不能再继续履行监护职责。但法定扶养义务是基于血缘等关系确立的法律义务，该义务不因监护人资格的撤销而免除。

依据本条规定，在具有法定扶养义务的人担任监护人的情况下，监护人资格被撤销，不再担任监护人后，具有法定扶养义务的人，例如配偶、父母、子女等，仍应继续负担抚养费、赡养费、扶养费。未成年人保护法、反家庭暴力法已经针对各自的领域作出了相同规定。与未成年人保护法、反家庭暴力法的规定相比，本条属于一般性规定，适用于所有具有法定扶养义务的人被撤销监护人资格的情形。只要具有法定扶养义务的人因严重侵害被监护人合法权益被撤销监护人资格的，均应继续履行负担抚养费、赡养费、扶养费的义务。

第三十八条

被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。

条文主旨

本条是关于恢复监护人资格的规定。

条文解读

实践中，有的监护人在资格被撤销后，确有悔改表现，有继续担任监护人的愿望。鉴于侵害被监护人合法权益的情形较为复杂，对于是否可以恢复监护人资格，法律不宜一概否定，有必要留下一定的空间。对于未成年人的监护人资格被撤销后的恢复，司法实践已经进行了一定的探索。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第40条规定：“人民法院经审理认为申请人确有悔改表现并且适宜担任监护人的，可以判决恢复其监护人资格，原指定监护人的监护人资格终止。申请人具有下列情形之一的，一般不得判决恢复其监护人资格：（一）性侵害、出卖未成年人的；（二）虐待、遗弃未成年人六个月以上、多次遗弃未成年人，并且造成重伤以上严重后果的；（三）因监护侵害行为被判处五年有期徒刑以上刑罚的。”本条在认真总结司法实践经验的基础上，对恢复监护人资格设定了非常严格的限制。

依据本条规定，恢复监护人资格必须要向法院申请，由人民法院决定是否予以恢复。父母与子女是最近的直系亲属关系，本条适用的对象仅限于被监护人的父母或者子女，其他个人或者组织的监护人资格一旦被撤销，即不再恢复。被监护人的父母或者子女被撤销监护人资格后，再恢复监护人资格还需要满足以下几个条件：一是没有对被监护人实施故意犯罪的情形，如对被监护人实施性侵害、虐待、遗弃被监护人等构成刑事犯罪的，不得恢复监护人资格。但对因过失犯罪，例如因过失导致被监护人受到伤害等被撤销监护人资格的，则可以根据具体情况来判断是否恢复监护人资格。二是确有悔改表现，即被监护人的父母或者子女不但要有悔改的意愿，还要有实际的悔改表现，这需要由人民法院根据具体情形予以判断。三是要尊重被监护人的真实意愿，如果被监护人不愿意父母或者子女继续担任监护人的，则不得恢复监护人资格。四是即使符合以上条件，法院也还需要综合考虑各方面情况，从有利于被监护人权益保护的角度，决定是否恢复监护人资格。

第三十九条

有下列情形之一的，监护关系终止：

（一）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力；

（二）监护人丧失监护能力；

（三）被监护人或者监护人死亡；

（四）人民法院认定监护关系终止的其他情形。

监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。

条文主旨

本条是关于监护关系终止的情形的规定。

条文解读

监护关系产生于监护的设立，较为明确。对未成年人或者无民事行为能力、限制民事行为能力的成年人确定了监护人，监护即设立，监护关系即产生。但监护关系终止的情形较为复杂，法律有必要予以明确。

本条第1款对监护关系的终止列举了三类典型情形，并作了兜底性规定：

一是被监护人取得或者恢复完全民事行为能力。未成年人年满18周岁，成为成年人，或者年满16周岁，但以自己的劳动收入为主要生活来源，即取得完全民事行为能力。无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的智力、精神健康状况恢复正常，即恢复完全民事行为能力。被监护人取得或者恢复完全民事行为能力，监护就没有存在的必要，监护关系即终止，监护人不再履行监护职责。

二是监护人丧失监护能力。监护人具有监护能力，是具有监护资格的必要条件，如果丧失监护能力，也就不得再担任监护人，监护关系终止。监护人丧失监护能力的情形较为复杂，需要根据具体情况具体判断，例如监护人因疾病成为无民事行为能力人，即丧失了监护能力。

三是被监护人或者监护人死亡。被监护人或者监护人一方死亡，监护关系即自动终止。

四是人民法院认定监护关系终止的其他情形。包括监护人资格被人民法院撤销，有正当理由向法院申请变更监护人并得到法院许可等。

依据本条第2款规定，在有些监护关系终止的情形，例如，监护人死亡、丧失监护能力或者被撤销监护人资格等，被监护人仍然需要监护的，就应当根据具体情况，依据法律的规定另行确定监护人。对于监护人死亡或者丧失监护能力等情形，可以依照本法第27条至第32条重新确定监护人。对于撤销监护人资格的，由人民法院依照本法第36条的规定，按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人。

第三节　宣告失踪和宣告死亡

第四十条

自然人下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。

条文主旨

本条是关于宣告失踪的条件的规定。

条文解读

对宣告失踪和宣告死亡问题，民法通则是在第二章公民（自然人）第三节专节规定，共有六个条文。本法延续民法通则体例，在第二章的第三节，也是专节规定宣告失踪和宣告死亡。本节内容以民法通则规定的六条为基础，基本制度没有大的修改，作了补充细化。主要是对司法解释多年来行之有效，为各方面普遍认可的内容加以修改完善，上升为法律，同时也反映了专家研究意见以及各方面意见和建议。

宣告失踪是指自然人下落不明达到法定的期限，经利害关系人申请，人民法院依照法定程序宣告其为失踪人的一项制度。自然人的失踪将使与其相关的法律关系处于不确定状态，法律设立宣告失踪制度，就是为了调整这种不确定状态，保护相关当事人的利益。通过设立宣告失踪制度，由人民法院宣告自然人失踪，以结束失踪人财产无人管理以及其应当履行的义务不能得到及时履行的不确定状态，保护失踪人和利害关系人的利益，以至维护社会经济秩序的稳定。

本条基本是民法通则相关内容的延续。民法通则第20条第1款规定：“公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。”本条规定的宣告失踪的条件包含三个层次：

第一，自然人下落不明满2年。所谓下落不明，是指自然人持续不间断地没有音讯的状态。本法第41条规定，自然人下落不明的时间从其失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。考虑到1986年制定的民法通则就规定宣告失踪须具备下落不明满2年的条件，多年来司法实践适用总体上也没有出现问题，在立法过程中，各方面对这一规定基本也没有提出意见。因此，本条延续了民法通则关于宣告失踪条件的规定。

第二，利害关系人向人民法院申请。对于可以向人民法院提出申请的“利害关系人”包括哪些人，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第24条规定：“申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。”在立法过程中，各方面对最高人民法院这一司法解释基本没有争议，但普遍认为，为了保持灵活性，这一规定还是继续作为司法解释的内容较好。司法解释这一规定中的“包括”一词，使用得也很妥当，民事生活纷繁复杂，这样表述既明确了利害关系人的一般范围，也为特殊情况留有余地。依照民事诉讼法第183条的规定，公民下落不明满2年，利害关系人申请宣告其失踪的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。申请书应当写明失踪的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。

第三，由人民法院依据法定程序进行宣告。宣告失踪在法律效果上对自然人的财产利益产生重大影响，必须由司法机关经过严格程序来进行。因此，宣告失踪只能由人民法院作出，其他任何机关和个人无权作出宣告失踪的决定。依照民事诉讼法的规定，人民法院审理宣告失踪案件，适用特别程序。依照民事诉讼法第185条规定，人民法院受理宣告失踪案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为3个月。公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪的事实是否得到确认，作出宣告失踪的判决或者驳回申请的判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第347条规定：“寻找下落不明人的公告应当记载下列内容：（一）被申请人应当在规定期间内向受理法院申报其具体地址及其联系方式。否则，被申请人将被宣告失踪、宣告死亡；（二）凡知悉被申请人生存现状的人，应当在公告期间内将其所知道情况向受理法院报告。”

第四十一条

自然人下落不明的时间自其失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。

条文主旨

本条是关于下落不明的时间计算的规定。

民法通则第23条第1款规定：“公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：（一）下落不明满四年的；（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。”第2款规定：“战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。”本条第1款基本延续民法通则规定的精神，略有修改。关于民法通则第23条第2款的规定，前文已述，本法第41条单列一条，统一规定下落不明的时间如何计算，即“自然人下落不明的时间自其失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。”该规定不仅适用于宣告失踪的情形，也适用于宣告死亡，因此，相应地在本条中不作规定。本条第2款是依据民事诉讼法的相关规定所作的补充。

宣告自然人死亡，是对自然人死亡在法律上的推定，这种推定将产生与生理死亡基本一样的法律效果，因此，宣告死亡必须具备法律规定的条件，依照本条规定，这些条件是：

第一，自然人下落不明的时间要达到法定的长度。一般情况下，下落不明的时间要满4年。如果是因意外事件而下落不明，下落不明的时间要满2年。

根据本法第40条规定，自然人下落不明满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。可以看出，法律规定的宣告死亡需要满足的下落不明时间长度要求高于宣告失踪时的要求，因为在宣告失踪的情况下，只产生失踪人的财产代管以及实现债权、偿还债务等法律后果，但宣告死亡以后，还会发生继承的开始、身份关系解除等。因此宣告死亡的条件应当比宣告失踪严格，下落不明的时间应当比宣告失踪时所要求的时间长。

依照本条第1款第2项的规定，自然人因意外事件下落不明满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡。自然人因意外事件下落不明，其生存的可能性明显小于一般情况下的下落不明，因此这种情况下宣告死亡，法律要求的下落不明时间长度应当短于一般情况下宣告死亡。关于这一项的内容，民法通则的用语是“因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的”。立法过程中有的意见提出，意外事件比意外事故涵盖面更广，如地震等天灾，一般语言习惯上不称为事故，另外，“意外事件”一词作为法律用语更加规范，且“意外”与“事故”在一定程度上存在语义重复，因此，本条采用“意外事件”的表述。还有的意见提出，有的意外事件过程并不止一天，可能在事件发生之日，当事人尚有音讯，之后才失去音讯，民法通则“事故发生之日”的规定并不妥当，还是适用下落不明的一般起算标准为好。因此，本条第1款第2项表述为“因意外事件，下落不明满二年”。

本条第2款是对第1款第2项的补充规定。依照这一规定，对于因意外事件下落不明的自然人，如果与该意外事件有关的机关证明该自然人不可能生存的，利害关系人就可以据此申请宣告该自然人死亡，而不必等到下落不明满2年。民法通则没有这一规定。1991年制定的民事诉讼法就已经对这种情形作了补充，现行民事诉讼法第184条第1款规定：“公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。”

第二，必须要由利害关系人提出申请。此处所说的利害关系人，可以参考宣告失踪制度中的利害关系人范围。总的来说，这里的利害关系人应当是与被宣告人是生存还是死亡的法律后果有利害关系的人。依照民事诉讼法第184条的规定，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。申请书应当写明下落不明的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。

对于可以向人民法院申请宣告死亡的利害关系人，要不要有顺序上的限制，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第25条第1款规定：“申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人。”对于这一规定，历来存在争议。反对意见认为，法律不应当规定申请宣告死亡的顺序，因为如果顺序在先的当事人不申请，则失踪人长期不能被宣告死亡，使得与其相关的法律关系长期不能稳定，如继承不能发生、遗产不能分割等，对利害关系人的利益损害很大，与法律规定宣告死亡制度的初衷相悖。在立法过程中，这种意见较为普遍，因此，本章没有规定利害关系人申请宣告死亡的顺序。

第三，只能由人民法院经过法定程序，宣告自然人死亡。依照民事诉讼法的规定，人民法院审理宣告死亡案件，适用民事诉讼法关于特别程序的规定。人民法院受理宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告，公告期间为1年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为3个月。公告期间届满，人民法院应当根据被宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。

案例分析

下落不明人兰甲2006年12月19日出生，与申请人兰乙系父子关系，与申请人唐某系母子关系，失踪前跟随申请人夫妇在打工地居住生活。2014年3月8日，兰甲在申请人兰乙、唐某打工所在地海南省文昌市昌酒镇昌茂村源丰矿业工地失踪，申请人经多方寻找无果。为此，兰乙、唐某于2019年1月30日提出申请，以兰甲下落不明满四年申请法院宣告兰甲死亡。法院受理后，于2019年2月12日在《人民法院报》发出寻找兰甲的公告，公告期间为一年，公告期届满后，兰甲仍然下落不明。

本条是关于被宣告死亡但并未死亡的自然人实施的民事法律行为效力的规定。

条文解读

关于本条内容，民法通则第24条第2款规定：“有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第36条第2款规定：“被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。”

关于本条内容，民法通则未作规定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第38条规定：“被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。”本条基本上就是将该司法解释的内容上升为法律。

根据本法第1111条规定，自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用本法关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用本法关于子女与父母的近亲属关系的规定。养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。依法产生的收养关系受法律承认和保护，没有法定事由不得主张无效或者擅自解除。关于收养有效或无效的认定，根据第1113条规定，有本法总则关于民事法律行为无效规定情形或者违反本编规定的收养行为无效。无效的收养行为自始没有法律约束力。根据第1097条规定，生父母送养子女，应当双方共同送养。据此，父母可以未经本人同意为由主张收养关系无效。被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，在法律上与子女的亲权关系已经消灭，已不存在经其同意的问题。因此，本条规定，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养关系无效。至于司法解释规定的收养人和被收养人同意的情况，已属于另外协商的问题。

第五十三条

被撤销死亡宣告的人有权请求依照本法第六编取得其财产的民事主体返还财产；无法返还的，应当给予适当补偿。

利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。

条文主旨

本条是关于撤销死亡宣告后返还财产的规定。

条文解读

民法通则第25条规定：“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。”本条第1款与民法通则的规定大体一致。根据民法通则第25条规定，被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。关于在被宣告死亡的人重新出现，死亡宣告被撤销后，取得其财产的人是否应当返还财产，有的意见认为，撤销死亡宣告的法律后果当然包括财产关系应当恢复原状，不管是因为继承、受遗赠，还是其他原因取得的财产，都应当向被撤销死亡宣告的人返还。有的意见认为，因宣告死亡而取得财产的人并无过错，而是依照法律规定合法取得了被宣告死亡人的财产，原则上应当以不返还为原则。比如，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，这种财产本应支付，即使死亡宣告被撤销也无返还之理。再如，第三人从继承人那里合法取得原属被宣告死亡人所有的财产的，从维护交易秩序的角度，也不应要求其返还。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第40条就规定：“被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。”规定依继承法取得财产的人返还财产，主要是出于情理，平衡双方的利益。一方面，被宣告死亡的人重新出现，财产可以继承的推定被推翻；另一方面，继承人乃是无偿取得财产，故而规定被撤销死亡宣告的人有权请求其返还财产。但是，进一步来说，继承人取得财产毕竟是因宣告死亡而发生，属于合法取得，也自然将其作为自己的财产而使用、消费，乃至损毁，以致不能返还。如规定这种情况下继承人应当按原值折价补偿于情理不合，甚至有的意见建议此时只应当返还财产的尚存利益。因此，本条第1款规定：“被撤销死亡宣告的人有权请求依照本法第六编取得其财产的民事主体返还财产；无法返还的，应当给予适当补偿。”

本条第2款源于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第39条，该条规定：“利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。”鉴于前述本条第1款规定的理由，如果自然人被宣告死亡乃是利害关系人隐瞒真实情况所导致，并且该利害关系人还因之获得利益，取得被宣告死亡人的财产，则该利害关系人存在过错，其取得财产带有非法性，不但不应受到利益上的保护，而且还应当承担相应的责任。因此，本条第2款规定，利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。

第四节　个体工商户和农村承包经营户

第五十四条

自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。

条文主旨

本条是关于个体工商户^[11]的规定。

条文解读

一、个体工商户的基本情况

2019年底，全国实有个体工商户8261万户，其中本年新登记个体工商户1621.8万户。2011年以来，全国个体工商户实现了户数、从业人员和资金的持续增长。

二、个体工商户的登记

2011年4月16日国务院公布的《个体工商户条例》（2016年2月6日第二次修订）和2011年9月30日国家工商行政管理总局公布的《个体工商户登记管理办法》（2019年8月8日第二次修订）对个体工商户的登记作了具体规定：

1.登记机关。市场监督管理部门是个体工商户的登记管理机关。县、自治县、不设区的市、市辖区的市场监督管理部门为个体工商户的登记机关，负责本辖区内的个体工商户登记。登记机关可以委托其派出机构办理个体工商户登记。

2.申请登记。国家对个体工商户实行市场平等准入、公平待遇的原则。申请办理个体工商户登记，申请登记的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的，登记机关应当依法予以登记。个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。个人经营的，以经营者本人为申请人；家庭经营的，以家庭成员中主持经营者为申请人。申请登记为个体工商户，应当向经营场所所在地登记机关申请注册登记。申请人应当提交登记申请书、身份证明和经营场所证明。

3.登记事项。个体工商户登记事项包括经营者姓名和住所、组成形式、经营范围、经营场所。个体工商户使用名称的，名称作为登记事项。

经营者姓名和住所，是指申请登记为个体工商户的公民姓名及其户籍所在地的详细住址。

组成形式，包括个人经营和家庭经营。家庭经营的，参加经营的家庭成员姓名应当同时备案。经营范围，是指个体工商户开展经营活动所属的行业类别。登记机关根据申请人申请，参照《国民经济行业分类》中的类别标准，登记个体工商户的经营范围。经营场所，是指个体工商户营业所在地的详细地址。个体工商户经登记机关登记的经营场所只能为一处。申请注册登记或者变更登记的登记事项属于依法须取得行政许可的，应当向登记机关提交许可证明。

4.办理登记。登记机关对申请材料依法审查后，按照下列规定办理：（1）申请材料齐全、符合法定形式的，当场予以登记；申请材料不齐全或者不符合法定形式要求的，当场告知申请人需要补正的全部内容。（2）需要对申请材料的实质性内容进行核实的，依法进行核查，并自受理申请之日起15日内作出是否予以登记的决定。（3）不符合个体工商户登记条件的，不予登记并书面告知申请人，说明理由，告知申请人有权依法申请行政复议、提起行政诉讼。予以注册登记的，登记机关应当自登记之日起10日内发给个体工商户营业执照。

5.变更、注销登记。个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照规定办理变更手续。个体工商户不再从事经营活动的，应当到登记机关办理注销登记。

三、从事工商业经营的范围

对个体工商户从事“工商业经营”的范围应当从广义上理解。只要是不属于法律、行政法规禁止进入的行业，个体工商户均可进入并开展经营活动。实践中，个体工商户从事经营的领域主要有：批发和零售业，住宿和餐饮业，居民服务、修理和其他服务业，交通运输、仓储和邮政业，租赁和商务服务业，信息传输、软件和信息技术服务业，文化、体育和娱乐业，科学研究和技术服务业，卫生和社会工作，电力、热力、燃气及水生产和供应业，水利、环境和公共设施管理业，等等。

四、个体工商户的名称与字号

个体工商户可以使用名称，也可以不使用名称。个体工商户决定使用名称的，应当向登记机关提出申请，经核准登记后方可使用。一户个体工商户只能使用一个名称。

个体工商户名称由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成。个体工商户名称中的行政区划是指个体工商户所在县（市）和市辖区名称。行政区划之后可以缀以个体工商户经营场所所在地的乡镇、街道或者行政村、社区、市场名称。

经营者姓名可以作为个体工商户名称中的字号使用。个体工商户名称中的行业应当反映其主要经营活动内容或者经营特点。个体工商户名称组织形式可以选用“厂”“店”“馆”“部”“行”“中心”等字样，但不得使用“企业”“公司”“农民专业合作社”字样。

第五十五条

农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。

条文主旨

本条是关于农村承包经营户的规定。

条文解读

本条规定在民法通则的基础上，根据土地承包经营权由合同性质及债权保护强化为物权性质及物权保护的演进，作了修改完善。

多年来的农村改革的实践证明：实行家庭承包经营，符合生产关系要适应生产力发展要求的规律，使农户获得了充分的经营自主权，充分调动了亿万农民的生产积极性，极大地解放和发展了农村生产力，实现了我国农业的巨大发展和农村经济的全面繁荣。

实行家庭承包经营，符合农业生产的特点，可以使农户根据自然条件、市场需求和效益原则等因素，确定农业生产的品种、结构和项目，广泛采用农业新品种、新技术，进行农业结构调整，使农民成为农业生产经营的独立的市场主体。实行家庭承包经营，使农户的利益与生产发展密切相关，有效地激发了广大农民对土地长效投入的热情。改良土壤、兴建农田水利设施和购置农机具已成为农户的积极选择。有效利用土地，以科学技术发展生产已成为广大农民内在持久的动力，促进了我国农业的可持续发展。

保持农村土地承包关系稳定并长久不变，赋予农民更加充分而有保障的土地权利，关系到我国广大农民生存和发展的权利，关系到我国农业的持续发展、农村经济的繁荣和农村社会的和谐稳定。对于这样一个重大问题，无疑需要由法律制度来保障。

我国对土地承包经营权保护的立法有一个发展和完善的过程。改革开放后，根据改革开放和社会经济发展的实际情况，我国于1986年制定了民法通则。这部法律第一次在民事法律中作出了土地承包经营权受法律保护的规定，即公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。这一内容规定在“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”一节中，但承包双方的权利和义务，仍由承包合同约定。此后颁布的土地管理法、农业法等其他法律对土地承包经营权所作的规定，也多局限于承包合同的角度。这些法律规定，对完善土地承包经营制度，规范承包关系双方的权利义务发挥了积极作用，但也不可避免地有着历史局限性，仍不能从根本上解决合同约束效力较低所带来的承包经营权容易受到侵害的问题。

1993年，党的十四届三中全会作出了建立社会主义市场经济体制的决定。1998年，党的十五届三中全会明确提出，“要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权”，为土地承包经营权保护方面的立法提供了指导方针。1999年的宪法修正案在1993年修正案的基础上进一步明确规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”2002年8月，九届全国人大常委会二十九次会议审议通过了农村土地承包法。这部法律遵循社会主义市场经济的规律，按照党的十五届三中全会“赋予农民长期而有保障的土地使用权”的要求，以宪法为依据，从物权的角度对土地承包经营权作了规定。其内容涉及家庭承包发包方和承包方的权利和义务、承包的原则和程序、承包期限和承包合同、土地承包经营权的保护、土地承包经营权的流转，以及其他方式的承包、争议的解决和法律责任等方面。农村土地承包法的一系列规定，体现了土地承包经营权物权化的指导思想，但没有明确使用“用益物权”这个概念。

2007年3月16日，物权法经过十届全国人大五次会议审议通过。物权法在用益物权编中专章规定了土地承包经营权，将其作为物权中的重要权利。物权法将土地承包经营权作为用益物权，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。土地承包经营权人在集体所有的土地上，对承包地享有占有、使用和收益的权利，体现了用益物权的基本特征和土地承包经营权人的基本权利。

党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央对稳定和完善农村基本经营制度、深化农村集体土地制度改革，提出一系列方针政策。2013年7月，习近平总书记在武汉农村综合产权交易所考察时强调，深化农村改革，完善农村基本经营制度，要好好研究农村土地所有权、承包权、经营权三者之间的关系；在2013年的中央农村工作会议上指出，顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，把农民土地承包经营权分为承包权和经营权，实现承包权和经营权分置并行，这是我国农村改革的又一次重大创新。随后党中央、国务院出台了一系列关于“三权分置”的文件。根据中央政策精神，2018年12月，十三届全国人大常委会七次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国土地承包法〉的决定》，在法律中体现和落实了“三权分置”改革的精神。

农村土地承包法第3条明确规定：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”第5条第1款规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”第16条第1款规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”从这些规定可以看出，家庭承包方式，是指以农村集体经济组织的每一个农户家庭全体成员为一个生产经营单位，作为承包人与发包人建立承包关系，承包耕地、林地、草地等用于农业的土地。

农村土地家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。农户是农村中以血缘和婚姻关系为基础组成的农村最基本的社会单位。它既是独立的生活单位，又是独立的生产单位。作为生产单位的农户，一般是依靠家庭成员的劳动进行农业生产与经营活动的。对农村土地实行家庭承包的，农户成为农村集体经济中一个独立的经营层次，是农村从事生产经营活动的基本单位。以户为生产经营单位，与一般的自然人个人作为民事主体有所区别，但又不同于非法人组织这类民事主体。因此法律对其单独进行规定，即农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。

承包是以“户”为单位进行的。土地承包合同由“户”的代表与发包方签订，土地承包经营权证书是按户制作并颁发。在家庭承包的情况下，农户是交易活动的主体，其信用建立在家庭信用的基础上，发包方或交易相对一方也以农户家庭为对象，与其从事交易活动。农户也是以户的财产承担责任，以确保义务的履行。从这个角度来讲，以户为经营单位符合我国农村的实际情况，有利于农村经济活动的进行。

需要进一步说明的是：第一，家庭承包中，是按人人有份分配承包地，按户组成一个生产经营单位作为承包方。第二，本集体经济组织的农户作为承包方，主要是针对耕地、草地和林地等适宜家庭承包的土地的承包。第三，农户内的成员分家析产的，单独成户的成员可以对原家庭承包的土地进行分别耕作，但承包经营权仍是一个整体，不能分割。

第五十六条

个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。

农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。

条文主旨

本条是关于个体工商户、农村承包经营户债务承担的规定。

条文解读

一、个体工商户的债务承担

个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。对于实践中无法区分是个人经营还是家庭经营的，是个人投资还是家庭投资，是个人享用经营收益还是家庭共同享用经营收益，进而确定债务是以个人财产承担，还是以家庭财产承担，司法实践中一般有以下认定标准：一是以公民个人名义申请登记的个体工商户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿；二是夫妻关系存续期间，一方从事个体经营，其收入为夫妻共有财产的，债务亦应以夫妻共有财产清偿。此外，个体工商户的债务，如以其家庭共有财产承担责任，应当保留家庭成员的生活必需品和必要的生产工具。

二、农村承包经营户的债务承担

在承包期内，无论承包户内人口发生什么样的变化，是增是减，只要作为承包户的家庭还存在，承包户就仍然是一个生产经营单位。在承包经营活动中，无论是全体家庭成员从事生产经营劳动和经营活动，还是部分家庭成员从事生产经营劳动和经营活动，另一部分家庭成员从事其他职业或者家务劳动，农户仍然是一个对外承担责任的主体。考虑到随着我国城乡经济结构的调整和城镇化的发展，农村剩余劳动力向城镇的转移会不断增加，有的家庭成员进城务工就业，分门立户，已完全不参与家庭土地承包经营，也不分享承包家庭的收益，在这种情况下，可以不再承担原所在家庭承包经营的债务。因此本条规定，“事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担”。需要指出的是，实践中，这一规定要严格掌握，防止借本条规定逃避应承担的债务。

第三章　法　人

本章共分四节，共四十五条。第一节为法人制度的一般规定，主要规定了法人的定义，法人的成立，法人应具备的条件，法人的民事能力，法人的机关，法人的分支机构，法人的变更、终止与清算，法人的登记等。第二节为营利法人，主要规定了营利法人的定义和登记成立，登记机关颁发营业执照，营利法人制定法人章程，设立权力机构、执行机构、监督机构，营利法人出资人的有关法定权利和义务，以及营利法人从事经营活动所应承担的道德和社会责任等。第三节为非营利法人，主要规定了非营利法人的定义和范围，事业单位法人、社会团体法人、捐助法人的定义、成立程序、组织机构，以及捐助人为维护所捐财产的安全而享有的监督权，为公益目的成立的非营利法人终止时剩余财产的处理等。第四节为特别法人，主要规定了特别法人的范围，机关法人的设立和终止，农村集体经济组织、城镇农村的合作经济组织依法取得法人资格，以及居民委员会、村民委员会取得基层群众性自治组织法人资格等。

第一节　一般规定

第五十七条

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

条文主旨

本条是关于法人定义的规定。

条文解读

根据本条的规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。这就是法人的定义。

一、法人制度的由来

法人制度是世界各国规范经济秩序和整个社会秩序的一项重要法律制度。一般认为，法人制度的雏形始于罗马法。罗马法有关法人人格的理念主要体现在“团体”之类的组织中，“为了形成一个真正的团体，即具有法律人格的团体，必然有数个（至少为三人）为同一合法目标而联合并意图建立单一主体的人”。罗马法中对“团体”赋予法律人格，被认为是民法理论研究和制度设计中最富有想象力和技术性的创造。

随着资本主义的发展，从17世纪后期开始，对特许公司股东责任进行限定的做法开始兴起和发展。1662年，一项英国法律确认印度公司、皇家非洲公司、英国商业公司等特许公司中的股东，在公司出现亏损时，他们仅以持有股份的票面额为限，对外承担责任。之后，股东承担有限责任的特许公司开始大量出现。到了19世纪中叶，随着英国《有限责任法》的颁布，公司股东对公司债务承担有限责任的制度最终得以确立，这也是法人制度在近现代社会发展的一个重要背景。通过法人制度的确立，可以使一个组织以其自己名义实施法律行为、拥有法律利益，进行诉讼与被诉讼，并拥有法律上可以独立存在的、与其成员或任何第三人不同的人格。

我国建立法人制度相对比较晚。1986年颁布、1987年施行的民法通则首次引入了法人制度，对法人制度作了专章规定，明确了法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。同时，民法通则还规定了法人应当具备的四项条件，包括依法成立，有必要的财产或者经费，有自己的名称、组织机构和场所，能够独立承担民事责任等。明确了法人的法定代表人、住所、终止清算等制度，并将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人四类。应该说，民法通则对法人制度的规定，虽然比较简单，但有着非常重要的里程碑意义，使我国的法人制度从无到有，开始建立起来，对于促进我国经济的发展，规范经济社会秩序起到了积极的推动作用。经过多年的发展，我国的法人制度日益完善，本法正是在总结多年来的司法实践经验和法学理论研究的基础上，从立法层面对法人制度作了进一步的发展完善。

本章的规定在民法通则的基础上，对法人制度作了进一步完善，特别是在法人分类方面，将法人分为营利法人、非营利法人、特别法人三类，改变了民法通则将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人四类的分类方式，是一个重大的进步，适应了当前我国法人制度不断发展、类型更加多样化的需要。

二、法人的特点

一是法人不是自然人，属于社会组织，是一种集合体，由法律赋予该组织单独的法律人格。法人可以是人的集合体，也可以是财产的集合体。

二是具有民事权利能力和民事行为能力。法人可以以自己的名义，通过自身的行为享有和行使民事权利，设定和承担民事义务。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

三是依法独立享受民事权利、承担民事义务。法人有自己独立的民事主体地位，可以自己的名义独立从事民事活动，享有民事权利，承担民事义务。

四是独立承担民事责任。法人以其全部财产独立承担民事责任，能否独立承担民事责任，是区别法人组织和非法人组织的重要标志。

三、法人的分类

根据本章的规定，法人分为营利法人、非营利法人和特别法人。以取得利益分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人，包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人为非营利法人，包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。

从国际上对法人的分类情况看，大致有以下几种：一是公法人与私法人。公法人是指以社会公共利益为目的，由国家或者公共团体依公法所设立的行使或者分担国家权力、政府职能的法人，如机关法人、某些事业单位法人等；私法人是指以私人利益为目的，由私人依私法而设立的不拥有公共权力的法人，如企业法人等。二是社团法人与财团法人。社团法人是以社员为基础的人的集合体，也称人的组合，公司、行业协会等是典型的社团法人。财团法人是指为一定目的而设立的，并由专门委任的人按照规定的目的使用的各种财产，也称财产组合，基金会、宗教活动场所、慈善组织等都是典型的财团法人。三是营利法人与非营利法人。营利法人是指以营利并将利润分配给其成员为目的的法人，如公司等企业法人；非营利法人不以营利为设立的目的，同时所得利润不分配给设立人或者投资人，而是继续用于法人的发展，如事业单位法人、社会团体法人、捐助法人等。四是公益法人与非公益法人。公益法人是指以公益为其设立目的的法人，如学校、医院、慈善组织等；非公益法人，是不以公益为其设立目的的法人，如企业法人等。

四、确立法人制度的意义

确立法人制度，可以使具备法人条件的组织取得独立的民事主体资格，在法律上拥有独立的人格，像自然人一样有完全的民事权利能力和民事行为能力，从而有利于社会组织实现自己所承担的任务。如对企业来说，通过法人制度的确立，有利于维护企业的自主权，发挥企业作为市场主体的积极作用。特别是对国有企业来说，法人制度的确立，有利于促进政企分开，使企业真正成为自主经营、自负盈亏的主体，以增强企业自身的活力，促进国有经济的发展。

第五十八条

法人应当依法成立。

法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定。

设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。

条文主旨

本条是关于法人成立的规定。

条文解读

一、法人应当依法成立

法人应当依法成立：其一，法人的成立必须合法，其设立目的和宗旨要符合国家利益和社会公共利益的要求，其组织机构、设立宗旨、经营范围、经营方式等要符合法律、法规等的要求；其二，法人成立的条件和程序应当符合法律、行政法规的规定。

二、法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费

1.名称。法人应该有自己的名称，通过名称的确定使自己与其他法人相区别。有关法律、行政法规对法人的名称有明确的要求，如根据1991年国务院批准颁布的《企业名称登记管理规定》，企业的名称应依次由字号（或者商号）、行业或者经营特点、组织形式组成，并冠以企业所在地省、自治区、直辖市，或者市（包括州）、县（包括市辖区）行政区划名称。有一些特殊企业，经国家工商行政管理总局核准，可以不冠以企业所在地行政区划名称，包括全国性公司、国务院或其授权的机关批准的大型进出口企业、国务院或其授权的机关批准的大型企业集团、历史悠久、字号驰名的企业、外商投资企业，以及国家工商行政管理总局批准的其他企业。

作为机关法人、事业单位法人、社会团体法人等非企业法人的名称，应与其活动范围、活动内容等相适应。这类非企业法人的名称，有的是国家直接命名，如国家机关法人名称；有的则应根据活动性质命名，并依法进行登记，如社会团体法人依法由民政部门登记。

2.组织机构。法人是社会组织，法人的意思表示必须依法由法人组织机构来完成，每一个法人都应该有自己的组织机构，如股份有限公司法人的组织机构依法应由三部分组成：作为权力机构的股东大会；作为执行机构的董事会；作为监督机构的监事会。这三部分机构有机地构成公司法人的组织机构，代表公司进行相应的活动。如果没有组织机构，就不能够成为法人。

3.住所。法人应有自己的住所。作为法人的住所，可以是自己所有的，也可以是租赁他人的。法人有自己的住所，主要是为了交易安全，同时也便于有关机关进行监督和管理。

4.财产或者经费。法人作为独立的民事主体，要独立进行各种民事活动，并独立承担民事活动的后果。因此，法人应有必要的财产和经费。这是其享有民事权利和承担民事义务的物质基础，也是其得以独立承担民事责任的财产保障，否则，法人无法进行各种民事活动。所谓必要的财产或者经费，是指法人的财产或者经费应与法人的性质、规模等相适应。我国一些法律法规对有关法人的财产或者经费要求作了规定。如商业银行法规定，设立商业银行的注册资本最低限额为10亿元人民币；城市合作商业银行的注册资本最低限额为1亿元人民币；农村合作商业银行的注册资本最低限额为5000万元人民币。必要的财产或者经费是法人生存和发展的基础，也是法人独立承担民事责任的物质基础。因此，法人具备必要的财产或者经费是法人应具备的最重要的基础条件。

三、法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定

法人成立还需要满足法律、行政法规规定的其他条件和程序。如公司法规定，设立有限责任公司，应当具备下列条件：一是股东符合法定人数；二是有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；三是股东共同制定公司章程；四是有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；五是有公司住所。股东认足公司章程规定的出资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程等文件，申请设立登记。设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司，等等。

四、设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定

设立法人，如果相关法律、行政法规规定须经有关机关批准的，应当依照其规定。这里规定的“批准”是指行政许可。根据行政许可法的规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。有些法律，如食品安全法、药品安全法规定设立食品、药品生产经营企业应当经过食品、药品主管部门的批准；又如民办教育促进法规定，设立民办学校，应当经教育主管部门批准；《医疗机构管理条例》规定，设立医疗机构应当经卫生主管部门批准，等等。应当指出的是，根据行政许可法的规定，地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。因此，本条规定，只有法律、行政法规可以对法人的设立设定行政许可。

第五十九条

法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

条文主旨

本条是关于法人的民事权利能力^[12]和民事行为能力^[13]的规定。

条文解读

法人民事权利能力的获取意味着法人作为一个独立民事主体的成立，丧失这一权利能力则意味着法人的消灭。因而，法人的民事权利能力从成立时产生，至法人终止时消灭。

法人的民事行为能力在时间上和民事权利能力相一致，始于法人成立，终于法人消灭，在法人存续期间始终存在。法人的民事行为能力和其民事权利能力在范围上一致，法人能够以自己的行为行使权利和承担义务的范围，即民事行为能力的范围不能超出其民事权利能力所限定的范围。

法人通过参与社会活动来实现一定经济利益或者公益目的，为确保经济秩序和交易的安全，国家要依法通过设立登记制度赋予法人以民事权利能力和民事行为能力。例如，企业法人设立时须经过市场监管部门登记，使企业成为独立民事主体，从而赋予其从事经营活动的能力与资格；同样，事业单位和社会团体等非营利法人的成立也应分别经编制部门、民政部门注册登记而具有法人资格，享有民事权利能力和民事行为能力。

作为法律上具有拟制人格的主体，法人的民事权利能力和民事行为能力与自然人有所不同：

一是在产生和消灭的时间上，自然人从出生之日起，即享有民事权利能力，但其民事行为能力会经历不同阶段的变化：8周岁以下为无民事行为能力人，8周岁到18周岁之间为限制民事行为能力人，18周岁以上为完全民事行为能力人。此外，一个完全民事行为能力的成年人，可能会因为患有精神疾病而丧失或者部分丧失民事行为能力，成为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。与自然人不同，法人的民事行为能力与其民事权利能力一起产生、同时消灭，两者的开始与终止时间完全一致。

二是在范围方面，法人的民事权利能力与民事行为能力在范围上是一致的，不像自然人会由于年龄或者精神健康的原因而使其民事权利能力和民事行为能力在范围上有所不同。自然人中的完全民事行为能力人，其民事权利能力的范围与民事行为能力范围是相一致的，但对于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人来说，其民事行为能力范围要小于民事权利能力范围，是不一致的。

三是在民事行为能力的实现方面，有完全民事行为能力的自然人，可以由自身来实现其民事行为能力，无须他人代表或者代理。但法人实施民事法律行为，一般是由法定代表人来进行的。法定代表人以法人的名义依法实施民事法律行为时，法定代表人所作的意思表示，就是法人的意思表示，应由法人承受其法定代表人意思表示的效果。

第六十条

法人以其全部财产独立承担民事责任。

条文主旨

本条是关于法人独立承担民事责任^[14]的规定。

条文解读

民事责任属于法律责任的一种，是保障民事权利和民事义务实现的重要措施，主要是一种民事救济手段，旨在使受害人被侵犯的民事权益得以恢复。除了民事责任，法律责任中还包括行政责任和刑事责任。

一般来说，民事责任的构成要件包括四个方面：一是损害事实的客观存在。损害是指因行为人的行为，包括作为或者不作为，使民事主体的人身权利或者财产权利遭受某种不利的影响。权利主体只有在受损害的情况下才能够请求法律上的救济。二是行为人实施了违法行为或者违约行为。三是行为人有过错。行为人的过错是行为人在实施违法行为或者违约行为时所具备的心理状态，包括故意和过失，是构成民事责任的主观要件。需要说明的是，在严格责任的归责原则下，行为人即使没有过错，也要承担责任。如本法侵权责任编规定的高度危险责任，即属于严格责任，只要是从事高度危险作业造成他人损害的，即应当承担侵权责任。四是行为人的违法行为或者违约行为与损害事实之间存在因果关系。作为构成民事责任要件的因果关系，是指行为人的违法行为或者违约行为与损害事实之间所存在的因果必然联系。

承担民事责任的方式主要有：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）继续履行；（8）赔偿损失；（9）支付违约金；（10）消除影响、恢复名誉；（11）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。上述的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

承担民事责任的主体既有自然人，也有法人、非法人组织，对于法人来说，是以其全部财产独立承担民事责任。这里须强调两点：一是全部财产。法人作为独立的民事主体，要独立进行民事活动，独立承担民事活动的后果。因此，法人应有必要的财产和经费，这是其享有民事权利和承担民事义务的物质基础，也是其得以独立承担民事责任的财产保障。法人要以其全部财产承担民事责任，而不是只以部分财产承担民事责任。二是独立承担民事责任。“独立”的含义，即任何法人的债务只能由它自己承担，国家、投资者和法人组织内部的成员不对法人的债务负责。如有限责任公司是由股东出资设立的，而具有法人身份的公司在民事责任方面是与股东严格区分的，即便是股东出钱开了这家公司，但两者的责任也要严格区分，法人对外需要承担民事责任，要以自身的财产来承担，不能由投资设立该公司的股东以自己的财产来承担。但是，对于合伙企业、个人独资企业等不具备法人资格的组织，因为不能独立承担民事责任，当其财产不足以清偿债务时，要由出资人或者设立人承担无限责任。

第六十一条

依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。

法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。

法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

条文主旨

本条是关于法人的法定代表人的规定。

条文解读

一、法定代表人的定义

依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。根据这一规定，法人的法定代表人由谁担任，是依据法律的规定或者法人章程的规定确定的。一是根据法律规定。有的法律，如公司法第13条规定了公司的法定代表人由谁担任：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”二是如果没有法律规定，就要根据法人章程来确定法人的法定代表人。

总的来说，法人的法定代表人是代表法人行使职权的负责人，是代表法人进行民事活动的自然人。法定代表人只能是自然人，且该自然人只有代表法人从事民事活动时才具有这种身份。

二、法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受

法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，且其代表职权来自法律的明确授权，故不需要有法人的授权委托书。因此，法定代表人对外的职务行为即为法人行为，其后果由法人承担。法人对法定代表人所负的责任，也包括越权行为的责任。本法合同编规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该合同对法人发生效力。需要说明的是，法人除了要对其法定代表人的职务行为承担责任，还要对其工作人员的职务行为承担责任。本法在侵权责任编规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

三、法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人^[15]

法人不得以法人章程等对法定代表人的内部职权限制对抗善意相对人。法人章程是指法人依法制定的，规定法人的经营活动范围、内部管理制度等重大事项的文件，是法人的自我管理规范，载明了法人组织和活动的基本准则。法人章程具有法定性、真实性、自治性和公开性的基本特征，是法人设立和运营的基础和依据。法人章程对法人来说非常重要，但作为法人内部的行为规范，在通常情况下不易被法人外部的人员所知道，所以在确定其外部效力方面，要考虑对善意相对人的权益保护。本条规定对法人章程的对外效力方面作了适当限制，以保护善意相对人的合法权益。

法人章程或者法人权力机构对法定代表人的对外代表权限进行了限制，但该法定代表人超越了自己的权限与相对人签订了合同，或者实施了其他法律行为的，如果相对人不知道或者不应当知道该限制规定的，则法人不得以法定代表人的行为超越了其权限而主张不承担或免除其应承担的法律责任。

规定法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人，旨在保护交易中无过错一方的权利，维护交易安全。这里需要指出的是，判断相对方是否为善意，不仅要考量其事实上是否知道法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制这一情况，还要考量其是否应当知道这一情况。“知道”是一种事实状况的判定，而“应当知道”则是对当事人是否存在过错的判定。例如，乙公司在订立合同之前已经拿到了甲公司章程，章程中对甲公司法定代表人的权限作了明确的限制，但因乙公司疏忽大意而没有认真查看甲公司的章程，则其就属于应当知道但因过错而没能知道，因而不是善意相对人，其与甲公司法定代表人超越权限订立的合同，对甲公司就不发生效力。

第六十二条

法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。

法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。

条文主旨

本条是关于法定代表人职务侵权行为的责任承担的规定。

条文解读

一、法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任

法定代表人因执行职务造成他人损害的，属于职务侵权。法定代表人的职务侵权行为应该同时符合以下两个要素：一是法定代表人的行为构成对第三人的侵权，包括对第三人人身权和财产权的侵害。二是该侵权行为应为法定代表人执行职务的行为。例如，甲公司的法定代表人李某驾车出差途中，发生交通事故，将行人张某撞伤，即属于李某的职务侵权行为。由于法定代表人的职务行为是代表法人实施的，因而应由法人承担民事责任。但是，法定代表人的行为如果与执行职务无关，则不构成职务侵权。如果作为法定代表人的李某是在自己休假旅行过程中发生交通事故，将行人张某撞伤，则不构成职务侵权，甲公司无须承担责任，要由李某本人承担责任。

法人的法定代表人是代表法人从事民事活动的负责人，其以法人名义从事的民事活动的法律后果由法人承担，所以法人的职务侵权行为亦应由法人来承担民事责任。需要指出的是，法人的法定代表人的职务侵权行为与法人一般工作人员的职务侵权行为，在归责原则上，对外都是由法人承担责任。本法侵权责任编规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。

二、法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿

法人对外承担民事责任后，在对内责任方面，可以依照法律或者法人章程的规定，向有过错的法定代表人追偿。这一规定涉及法定代表人职务侵权行为的内部职责分担问题。一般情况下，在职务侵权行为中，行为的法律后果完全由法人承担，法定代表人不须承担该行为的民事责任，但在以下两种情况下，法人可以向有过错的法定代表人追偿：

一是根据法律规定。如果有关法律法规明文规定了法定代表人对职务侵权行为应该承担相应的责任，那么在此种情形下，法人可以在对外赔偿后，依据法律法规规定，向有过错的法定代表人进行追偿。

二是根据法人章程规定。如果法人的章程中明确规定法定代表人对职务侵权行为应该承担相应的责任，那么在此种情形下，法人可以在对外赔偿后，依据法人章程的规定，向有过错的法定代表人进行追偿。

需要指出的是，在法人对外承担民事责任后，对内向责任人进行追偿方面，法定代表人与一般工作人员是不同的。本法在侵权责任编规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。根据这一规定，在法人对外承担民事责任后，对内向责任人进行追偿方面，法定代表人与一般工作人员是有区别的：一是对法定代表人进行追偿，必须依据有关法律的规定或者法人章程的规定，否则是不能向法定代表人进行追偿的。而法人向其他工作人员追偿，则不需要有法律的规定或者法人章程的规定这一前提，只要工作人员有故意或者重大过失都可以向其追偿。二是法定代表人和其他工作人员承担内部责任的过错程度要求不同。对法定代表人来说，只要有过错，包括故意或者过失，即便是一般过失，也要对内承担责任，法人可以向其追偿。但对其他工作人员来说，其对内部承担责任的过错程度要求比较高，应为故意或者重大过失，如果只是一般过失，则无须对内部承担责任，法人也不能向其追偿。(https://www.daowen.com)

第六十三条

法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的，应当将主要办事机构所在地登记为住所。

条文主旨

本条是关于法人住所的规定。

条文解读

法人住所，是指法人主要办事机构所在地。确定法人的住所，对于确定法人主要办事机构所在地和诉讼管辖地、破产清算地等具有重要意义。此外，法人住所地的确定也可以在涉外法律关系上，决定准据法的适用。我国的涉外民事关系法律适用法明确规定：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。”许多国家主张以法人的住所地法作为法人的属人法。因此，在这些国家处理国际民商事纠纷时，如需要适用法人的属人法，就适用法人的住所地法。

目前国际上确定法人的住所地主要有以下三种标准：

一是管理中心地主义，即以管理中心地为法人的住所地。法人的管理中心地，又称为法人的主要事务所所在地或主要办事机构所在地，一般是法人的董事会所在地。以管理中心地作为法人住所地的考虑是，法人的主事务所是法人的首脑机构，决定法人活动的大政方针，所以应该以法人的主事务所所在地为法人的住所。根据本条的规定，我国确定法人的住所即是采取这一标准确定的。

二是营业中心地主义，即以营业中心地为法人的住所地。营业中心地是法人进行生产、经营等活动的地方。以营业中心地作为法人住所的考虑是，法人进行营业活动的地方是其实现设立目的的地方，且相对来说比较稳定。但是，适用营业中心地主义的标准也面临一些问题，一些法人的营业范围往往涉及多个国家，因而有时难以确定其营业中心地。目前，一些发展中国家规定以营业中心所在地为法人的住所。

三是以法人章程所规定的住所地为主，管理中心地为辅。法人的章程对住所有规定的，以章程规定为准；章程没有规定的，则以其管理中心地为其住所。

多数国家规定法人只能有一个住所，但也有少数国家，如德国规定法人可以有几个住所。

本条规定，依法需要办理法人登记的，应当将主要办事机构所在地登记为住所。法人设立登记是法人依法成立，取得民事主体资格的要件。依据本法和《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《中华人民共和国公司登记管理条例》、《社会团体登记管理条例》、《事业单位登记管理暂行条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》等规定，企业法人、部分事业单位法人和绝大多数社会团体法人应当依法进行设立登记，登记的内容包括法人的住所一项。根据本条的规定，依法需要办理法人登记的，都应当将主要办事机构所在地登记为住所。

第六十四条

法人存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登记机关申请变更登记。

条文主旨

本条是关于法人变更登记^[16]的规定。

条文解读

一、企业法人变更登记

企业法人变更登记的事项通常包括：合并与分立，变更组织形式，增设或者撤销分支机构及法人经营范围，注册资本、住所、法定代表人、经营方式的变动等。依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》及其实施细则的规定，企业法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限，以及增设或者撤销分支机构，应当申请办理变更登记。企业法人申请变更登记，应当在主管部门或者审批机关批准后30日内，向登记主管机关申请办理变更登记。企业法人分立、合并、迁移，应当在主管部门或者审批机关批准后30日内，向登记主管机关申请办理变更登记。

二、其他法人的变更登记

除了企业法人外，其他法人的登记事项需要变更的，也应当依法办理变更登记。例如，依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，民办非企业单位（即社会服务机构）的登记事项需要变更的，应当自业务主管单位审查同意之日起30日内，向登记管理机关申请变更登记。民办非企业单位修改章程，应当自业务主管单位审查同意之日起30日内，报登记管理机关核准。

第六十五条

法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。

条文主旨

本条是关于法人登记事项错误不能对抗善意相对人的规定。

条文解读

依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《中华人民共和国公司登记管理条例》、《社会团体登记管理条例》、《事业单位登记管理暂行条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》及有关实施细则的规定，法人登记的事项包括：

一是企业法人登记事项。企业法人登记注册的事项包括企业法人名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、从业人数、经营期限、分支机构。

二是社会团体登记事项。社会团体登记事项包括：名称、住所、宗旨、业务范围、活动地域、法定代表人、活动资金和业务主管单位。

三是事业单位法人登记事项。事业单位法人登记事项包括名称、住所、宗旨和业务范围、法定代表人、经费来源（开办资金）等。

四是民办非企业单位（即社会服务机构）登记事项。民办非企业单位登记事项包括：民办非企业单位的名称、住所、宗旨和业务范围、法定代表人或者负责人、开办资金和业务主管单位。

法人登记的目的在于保护相对人的利益，维护交易安全，同时也有利于国家职能部门掌握情况，实施监督管理。除依法不需要进行登记的法人，法人登记通常包括法人的设立登记、变更登记和注销登记。

如果法人的实际情况与上述登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。例如，法定代表人登记事项与实际情况不符，导致在法人内部存在的运行体制与其在登记机关公示的内容不完全相符，在此种情况下，对善意相对人不发生法律效力。因为登记有一个基本的公示功能，登记事项系对相对人的事先告知，对法人和相对人同等发生效力，推定各方当事人共同认可登记内容。如果法人实际情形与登记不一致的，发生的法律后果由法人自行承担，对相对人不发生效力。对此，《德国商法典》也作了类似的规定，赋予经公告的登记事项以公信力，如果官方的公告宣布某一事项已在商业登记簿中进行了登记，那么信赖这一公告的第三人将受到保护，即使官方的公告或有关的登记事项虚假不实，只要有关的相对人对此既无责任也不知情就够了。但是，需要指出的是，如果法人在进行民事活动时主动告知相对人实际情形的，则相对人即不属于善意相对人，不适用本条的规定。

第六十六条

登记机关应当依法及时公示法人登记的有关信息。

条文主旨

本条是关于法人登记公示制度的规定。

条文解读

法人登记公示制度是随着商业登记法律的产生而确立的一项制度，是商品经济发展到一定阶段的产物。德国于1861年颁布的《德国商法典》，规定在地方法院设置商业登记簿，由地方法院办理。随后，日本及欧洲诸国，均加以仿效。日本于明治三十二年三月颁布商法，规定商业登记由商业营业所在地的法院设置商业登记簿，办理登记。就我国的情况来说，1950年颁布了新中国成立后的第一部企业登记法规《私营企业暂行条例》，1962年颁布了《工商企业登记管理试行办法》。党的十一届三中全会之后，又制定了一系列的法人登记法规，包括《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《中华人民共和国公司登记管理条例》、《社会团体登记管理条例》、《事业单位登记管理暂行条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》及有关实施细则等。

法人登记事项经公示之后，即可产生两种法律效力，包括对抗力和公信力。通过赋予公示的登记事项以对抗力来保护登记人的合法权益，同时，通过赋予公示的登记事项以公信力来保护善意第三人，从而维护交易安全。

第一，对抗力。登记事项公示之后，具有对抗力。所谓对抗力，是指对于某种权利的内容，可以向第三人主张的法律效力。凡应登记及公示的事项，而未经登记和公示，则其事实存在与否，第三人很难知悉，假如没有特别的理由，法律上推定第三人不知情，那么在登记公示之前，不能对抗善意第三人。在登记公示之后，登记事项对第三人发生效力，第三人应尽注意责任，否则，即使不知情，也可与之对抗。登记及公示的对抗力，在于经公示的登记事项，可以与第三人对抗。登记与公示，是对抗力的形式要件，实为向社会宣示其权利而排斥其他权利的侵害，从而保护登记人的合法权利。

第二，公信力。所谓公信力，亦称公信原则，是指对法人登记公示的内容赋予法律上的公信力，即使该内容有瑕疵，法律对信赖该内容的第三人也将加以保护。

确立对法人登记信息的公示制度，其意义在于：一是有利于保护交易安全。法人登记公示制度对交易安全的保护，集中表现在公示的效力上，即对抗力与公信力。公示的对抗力表现为已经公示，可以对抗；未经公示，不能对抗。公示的公信力表现为一旦公示，外界即可信赖该公示的内容，即使有瑕疵，对信赖该公示的善意第三人也将加以保护。二是有利于降低社会成本。公示制度的对抗力和公信力使当事人权利义务确定化、稳定化，与之交易的第三人不必花费大量的时间和金钱去辨别公示内容的真伪。因此，公示制度大大降低了市场交易成本，即信息收集，进行谈判，订立契约并检查，监督契约实施的费用。另外，公示制度明确了当事人的责任，无论是在登记过程中，还是在交易过程中均需尽注意义务，在使当事人谨慎从事的同时，也可以减少纠纷，降低整个社会的司法成本。

登记机关应当依法及时公示法人登记的有关信息。依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《中华人民共和国公司登记管理条例》、《社会团体登记管理条例》、《事业单位登记管理暂行条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》及有关实施细则的规定，法人的相关登记机关包括：一是市场监督管理部门，即原工商行政管理部门，是企业法人的登记机关。二是编制部门，是事业单位的登记机关。三是民政部门，是社会团体和民办非企业单位，即社会服务机构的登记机关。

根据本条的规定，登记机关应当依法及时公示法人登记的有关信息。这里说的“依法”主要是指《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《中华人民共和国公司登记管理条例》、《事业单位登记管理暂行条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》及有关实施细则。上述这些法规、规章对登记机关公示法人登记信息作出了具体规定，包括设立登记、变更登记和注销登记信息都要对外进行公示。

第六十七条

法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。

法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。

条文主旨

本条是关于法人合并、分立后的相关权利义务的规定。

条文解读

一、法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担

法人合并，是指由两个以上的法人合并为一个新法人，是法人在组织上的一种变更。法人合并分为新设合并和吸收合并。所谓新设合并，是指原法人资格随即消灭，新法人资格随即确立。所谓吸收合并，是指一个或多个法人归并到一个现存的法人中去，被合并的法人资格消灭，存续法人的主体资格仍然存在。法人发生合并，它的权利义务，应当由合并后的法人享有和承担。

法人合并，应经主管机关批准，依法应当向登记机关办理登记并公告的，还应向登记机关进行登记，并应及时公告。法人合并的，因合并而消灭的法人办理注销登记，因合并而成立的法人办理设立登记，因合并而继续存在的法人办理变更登记。在新设合并中，被合并的两个法人都终止了，因此应当办理注销登记，而合并后的法人属于新设，应当办理设立登记。在吸收合并中，被吸收的法人终止了，因此办理注销登记，而吸收另一个法人的法人仍然继续存在，但是发生了变更，所以应当办理变更手续。

二、法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外

法人分立，是指一个法人分成两个或两个以上的法人，是法人在组织上的一种变更。法人的分立分为新设式分立和派生式分立两种方式。所谓新设式分立，是指原法人分立为两个或者两个以上新的法人，原法人不复存在。所谓派生式分立，是指原法人仍然存在，但从原法人中分立出来一个新的法人，原法人的资格不变。

法人分立，因分立而保留的企业应申请变更登记；因分立而新开办的企业应申请开业登记。法人分立，应经主管机关批准，依法应当向登记机关办理登记并公告的，还应当向登记机关办理分立登记，并应及时公告。

法人发生分立，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。当事人分立后，不仅原有的一切债权债务依法由分立后的法人或者其他组织承担，而且原有的财产所有权、经营权、知识产权等也都转移给分立后的企业，因此，分立后的各法人对原债权承担连带债权，对原债务承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的，可以依照约定处理。

需要说明的是，关于法人合并、分立后的相关权利义务规定，公司法也作了与本条精神一致的规定：公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

第六十八条

有下列原因之一并依法完成清算、注销登记的，法人终止：

（一）法人解散；

（二）法人被宣告破产；

（三）法律规定的其他原因。

法人终止，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。

条文主旨

本条是关于法人终止的规定。

条文解读

一、法人终止的法定条件

法人终止，是指法人权利能力的终止。本条第1款规定了法人终止的条件：

1.具有法定事由，包括三种：一是法人解散。二是法人被宣告破产。法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，债权人可以向法院提出对债务人进行破产清算的申请。作为债务人的法人被法院依法宣告破产的，法人终止。从域外一些国家的立法看，也把破产作为法人终止的法定原因，如《德国民法典》规定：社团因破产开始，丧失权利能力。三是法律规定的其他原因。除了前两项原因外，有法律规定的其他原因，法人也要终止。

2.依法完成清算。在上述原因发生后，法人的主体资格并不立即消灭，只有经过清算，法人主体资格才归于消灭。法人清算，是指清算组织在法人终止时，依据职权清理并消灭法人的全部财产关系的程序。清算的形式有二：一是依破产程序进行清算；二是非按破产程序，而是依民法、民事诉讼法等有关规定清算。清算一般在法人终止时进行，但在法人负债过重时，经法人机关决定，由主管部门批准，可以自动清算。人民法院也可以根据法人的债权人或其他利害关系人的申请责令法人清算。

清算的任务是清查法人财产，核实债权债务，编制资产负债表，依法或依章程向有关部门移交财产，依法律规定的范围和程序清偿债务等。法人清算，一般由法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员作为清算义务人，成立清算组进行清算。

3.依法进行注销登记。法人注销登记是法人依法终止，消灭其民事主体资格的要件。清算终结，应由清算组织向登记机关办理注销登记并公告，完成注销登记和公告，法人即告消灭。法人注销登记机关与设立登记机关相同，法人注销登记应提交的文件因法人种类不同而不同。

依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》的规定，企业法人歇业、被撤销、宣告破产或者因其他原因终止营业，应当向登记主管机关办理注销登记。企业法人办理注销登记，应当提交法定代表人签署的申请注销登记报告、主管部门或者审批机关的批准文件、清理债务完结的证明或者清算组织负责清理债权债务的文件。经登记主管机关核准后，收缴《企业法人营业执照》及《企业法人营业执照》副本，收缴公章，并将注销登记情况告知其开户银行。

依据《事业单位登记管理暂行条例》及其实施细则的规定，事业单位被撤销、解散的，应当向登记管理机关办理注销登记或者注销备案。事业单位办理注销登记前，应当在审批机关指导下成立清算组织，完成清算工作。事业单位应当自清算结束之日起15日内，向登记管理机关办理注销登记。事业单位办理注销登记，应当提交撤销或者解散该事业单位的文件和清算报告；登记管理机关收缴《事业单位法人证书》和印章。

依据《社会团体登记管理条例》的规定，社会团体终止的，应当在业务主管单位审查同意后，向登记管理机关申请注销登记。社会团体在办理注销登记前，应当在业务主管单位及其他有关机关的指导下，成立清算组织，完成清算工作。清算期间，社会团体不得开展清算以外的活动。社会团体应当自清算结束之日起15日内向登记管理机关办理注销登记。办理注销登记，应当提交法定代表人签署的注销登记申请书、业务主管单位的审查文件和清算报告书。登记管理机关准予注销登记的，发给注销证明文件，收缴该社会团体的登记证书、印章和财务凭证。

依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，民办非企业单位需要注销登记的，应当向登记管理机关办理注销登记。民办非企业单位在办理注销登记前，应当在业务主管单位和其他有关机关的指导下，成立清算组织，完成清算工作。清算期间，民办非企业单位不得开展清算以外的活动。民办非企业单位法定代表人或者负责人应当自完成清算之日起15日内，向登记管理机关办理注销登记。办理注销登记，须提交注销登记申请书、业务主管单位的审查文件和清算报告。登记管理机关准予注销登记的，发给注销证明文件，收缴登记证书、印章和财务凭证。

二、法人终止，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定

法人设立，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。相应地，法人终止，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。如《医疗机构管理条例》规定，医疗机构歇业，必须向原登记机关办理注销登记。经登记机关核准后，收缴《医疗机构执业许可证》。

第六十九条

有下列情形之一的，法人解散：

（一）法人章程规定的存续期间届满或者法人章程规定的其他解散事由出现；

（二）法人的权力机构决议解散；

（三）因法人合并或者分立需要解散；

（四）法人依法被吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或者被撤销；

（五）法律规定的其他情形。

条文主旨

本条是关于法人解散的规定。

条文解读

法人解散是指已成立的法人基于一定的合法事由而使法人消灭的法律行为。本条规定了法人解散的五种情形：

一是法人章程规定的存续期间届满或者法人章程规定的其他解散事由出现。法人章程规定了法人的存续期间，如自成立之日起10年，那么到了10年法人存续期满后，该法人即可以自行解散。此外，如果法人章程规定了其他解散事由，一旦该事由出现，则法人也可以解散。

二是法人的权力机构决议解散。根据本法的规定，营利法人应当设权力机构。权力机构行使修改法人章程，选举或者更换执行机构、监督机构成员，以及法人章程规定的其他职权。法人的权力机构，如股东大会，可以作出决议解散法人。

三是因法人合并或者分立需要解散。法人合并，两个以上的法人合并为一个新法人，被合并的法人自然也就解散了。法人分立，一个法人分立为两个以上的新法人，原法人自然也就解散了。

四是法人依法被吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或者被撤销。在此种情况下，由于法人被依法给予行政处罚，失去了从事原活动的资格，所以法人也就被解散了。

吊销营业执照、登记证书、责令关闭，都是行政处罚。行政处罚是指行政机关依照法定程序对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为给予的处罚，是一种行政责任。而本条规定的吊销营业执照、登记证书、责令关闭，属于行为罚^[17]。

吊销营业执照、登记证书是指行政机关依法剥夺违法者已经获得的从事某种活动的权利或资格。吊销营业执照、登记证书这种处罚，主要用于已经取得行政机关的许可，但其在生产经营等活动中，因为违反了法律法规的规定，被行政机关依法进行处罚，吊销其营业执照、登记证书，从而失去了从事某种活动的合法资格。而责令关闭是指行政机关责令违法者关闭其未经批准而从事违法生产经营活动的场所。责令关闭主要用于行为人违反法律法规规定，未经许可而擅自从事某种依法应当经过行政机关的许可才可以从事的活动。如根据食品安全法的规定，企业从事食品生产经营活动要取得食品安全监管部门的许可，对未经许可从事食品生产经营的违法者，要由食品安全监管部门责令其关闭从事非法食品生产经营活动的场所等。

法人依法被撤销，是指法人违反国家法律、法规的规定被主管部门撤销登记。例如《社会团体登记管理条例》规定：社会团体有下列情形之一，情节严重的，由登记管理机构予以撤销登记：（1）涂改、出租、出借《社会团体法人登记证书》，或者出租、出借社会团体印章的；（2）超出章程规定的宗旨和业务范围进行活动的；（3）拒不接受或者不按照规定接受监督检查的；（4）不按照规定办理变更登记的；（5）违反规定设立分支机构、代表机构，或者对分支机构、代表机构疏于管理，造成严重后果的；（6）从事营利性的经营活动的；（7）侵占、私分、挪用社会团体资产或者所接受的捐赠、资助的；（8）违反国家有关规定收取费用、筹集资金或者接受、使用捐赠、资助的。

五是法律规定的其他情形。这是一项兜底的规定，除了本条规定的上述四项情形外，如果符合其他法律规定的法人解散情形的，法人也应当解散。如公司法规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

第七十条

法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。

法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。

条文主旨

本条是关于法人解散清算的规定。

条文解读

一、法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算

法人清算，是指在法人解散时，清算义务人成立清算组，依据职权清理并消灭法人的全部财产关系的程序。法人除了因合并或者分立的情形而解散，不需要清算的，因其他情形而解散的，都要依法进行清算。

清算的任务是：清查法人财产，核实债权债务，编制资产负债表，依法或依章程向有关部门移交财产，依法律规定的范围和程序清偿债务等。法人清算必须由清算义务人指定清算组进行。清算终结，应由清算组向登记机关办理注销登记并公告，完成注销登记和公告，法人即告消灭。

二、法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定

清算义务人，是指在法人解散后，负有清算责任的主体，也称清算人。清算义务人为法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员。

1.董事。董事，是指由法人权力机构选举产生的法人执行机构的成员，是公司内部治理的主要力量。根据公司法的规定，董事由股东大会选举产生，可以由股东或非股东担任。董事的任期，一般都是在公司内部细则中予以规定，有定期和不定期两种。定期是把董事的任期限制在一定的时间内，每届任期不得超过3年。不定期是指从任期那天算起，满一定年限应当进行改选，但可连选连任。董事被解聘的原因有：任期届满而未能连任、违反股东大会决议、股份转让、本人辞职、丧失行为能力、公司破产等。公司董事为自然人。

2.理事。理事是指在非营利法人中，由选举产生的管理法人事务的人员，是法人内部治理的主要力量，对内管理法人事务，对外代表法人进行活动。例如，根据民办教育促进法及其实施条例的规定，非营利民办学校理事会或者其他形式决策机构的负责人应当品行良好，具有政治权利和完全民事行为能力。国家机关工作人员不得担任民办学校理事会或者其他形式决策机构的成员。民办学校的理事会或者其他形式决策机构，每年至少召开一次会议。经1/3以上组成人员提议，可以召开理事会或者其他形式决策机构临时会议。

除了董事、理事为清算义务人，法律、行政法规对清算义务人另有规定的，依照其规定。如根据公司法的规定，有限责任公司的清算义务人是全体股东。根据《社会团体登记管理条例》《事业单位登记管理暂行条例》和有关实施细则的规定，社会团体的清算义务人是其业务主管单位及其他有关机关；事业单位的清算义务人是其举办单位和其他有关机关。

三、清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算

法人解散后，应当由清算义务人成立清算组。公司法规定，公司应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。清算义务人未及时履行清算义务，逾期不成立清算组进行清算，给债权人等造成损害的，应当承担民事责任。债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算；人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。

第七十一条

法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律的规定；没有规定的，参照适用公司法律的有关规定。

条文主旨

本条是关于法人的清算程序和清算组职权的规定。

条文解读

关于法人的清算程序和清算组职权，本条没有作具体规定，而是明确依照有关法律的规定。这里的有关法律主要是指公司法和《社会团体登记管理条例》《事业单位登记管理暂行条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》及有关实施细则等。

一、清算程序

公司法对公司法人的清算程序作出了明确的规定：法人应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。

《事业单位登记管理暂行条例实施细则》规定，清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于30日内至少发布3次拟申请注销登记的公告。债权人应当自第一次公告之日起90日内，向清算组申报其债权。此外，《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《社会团体登记管理条例》规定，民办非企业单位、社会团体在办理注销登记前，应当在业务主管单位和其他有关机关的指导下，成立清算组，完成清算工作。

二、清算组职权

公司法规定，清算组在清算期间行使下列职权：一是清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制订清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。二是通知、公告债权人。三是处理与清算有关的公司未了结的业务。四是清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款。五是清理债权、债务。六是处理公司清偿债务后的剩余财产。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。七是代表公司参与民事诉讼活动。

法律、行政法规等对公司以外的法人解散后清算的程序和清算组职权没有规定的，可以参照适用公司法的上述规定。本条规定的“参照适用公司法律的有关规定”，即是指参照适用公司法的有关规定。需要说明的是，参照适用不是全部适用，在适用公司法相关规定的基本原则的前提下，在一些具体规定上可以根据该类组织的特点作灵活处理，与公司法的规定不完全相同。

第七十二条

清算期间法人存续，但是不得从事与清算无关的活动。

法人清算后的剩余财产，按照法人章程的规定或者法人权力机构的决议处理。法律另有规定的，依照其规定。

清算结束并完成法人注销登记时，法人终止；依法不需要办理法人登记的，清算结束时，法人终止。

条文主旨

本条是关于清算期间法人活动的要求，清算后剩余财产的处理，以及法人终止的规定。

条文解读

一、清算期间法人存续，但是不得从事与清算无关的活动

清算期间，法人还继续存在，仍然具有民事权利能力和民事行为能力，但是其民事权利能力是受到限制的，不得从事与清算无关的活动，以保护债权人和其他人的利益。如果法人在清算期间，仍然继续从事经营活动，会产生新的债权债务关系，这势必会影响原债权人的利益，同时在法人处于解散的状态下，再开展业务活动，对有关相对人的权益也会造成侵害。所以，清算期间法人虽然存续，但是不得从事与清算无关的活动。公司法、《社会团体登记管理条例》、《事业单位登记管理暂行条例》及《民办非企业单位登记管理暂行条例》等法律、行政法规，均规定法人在清算期间不得开展与清算无关的活动。对违反这一规定的，公司法还规定了相应的法律责任：公司在清算期间开展与清算无关的经营活动的，由公司登记机关予以警告，没收违法所得。

二、法人清算后的剩余财产，按照法人章程的规定或者法人权力机构的决议处理。法律另有规定的，依照其规定

法人清算后的剩余财产，是指法人财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产。对法人清算后的剩余财产，一般要根据法人章程的规定或者法人权力机构的决议来处理，但是法律另有规定的，依照其规定。如公司法规定，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。因此，对有限责任公司和股份有限公司法人在清算后的剩余财产的处理，要适用公司法的规定。此外，本法第95条对为公益目的成立的非营利法人剩余财产的处理也作了专门规定：为公益目的成立的非营利法人终止时，不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产。剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的；无法按照法人章程的规定或者权力机构的决议处理的，由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人，并向社会公告。因此，为公益目的成立的非营利法人终止时剩余财产的处理，要遵守本法第95条的规定。

三、清算结束并完成法人注销登记时，法人终止；依法不需要办理法人登记的，清算结束时，法人终止

在清算程序结束后，对经过登记设立的法人，还要再经过法人注销登记程序，法人才终止。注销登记是指登记主管机关依法对歇业、被撤销、宣告破产或者因其他原因终止营业的法人，取消法人资格的行为。根据公司法、《社会团体登记管理条例》、《事业单位登记管理暂行条例》及《民办非企业单位登记管理暂行条例》等法律、行政法规的规定，公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。社会团体应当自清算结束之日起15日内向登记管理机关办理注销登记。办理注销登记，应当提交法定代表人签署的注销登记申请书、业务主管单位的审查文件和清算报告书。登记管理机关准予注销登记的，发给注销证明文件，收缴该社会团体的登记证书、印章和财务凭证。民办非企业单位法定代表人或者负责人应当自完成清算之日起15日内，向登记管理机关办理注销登记。办理注销登记，须提交注销登记申请书、业务主管单位的审查文件和清算报告。登记管理机关准予注销登记的，发给注销证明文件，收缴登记证书、印章和财务凭证。

事业单位应当自清算结束之日起15个工作日内，向登记管理机关申请注销登记并提交下列文件：（1）法定代表人签署的事业单位法人注销登记申请书；（2）撤销或者解散的证明文件；（3）有关机关确认的清算报告；（4）发布该单位拟申请注销登记公告的凭证；（5）《事业单位法人证书》正、副本及单位印章；（6）登记管理机关要求提交的其他相关文件。登记管理机关核准事业单位注销登记后，应当收缴被注销事业单位的《事业单位法人证书》正、副本及单位印章，并发布注销登记公告。经登记管理机关注销登记的事业单位，自核准注销登记之日起事业单位法人终止。

有些法人设立是依法不需要经过登记程序的，如根据工会法的规定，工会社团法人资格的取得是由工会法直接规定的，依法不需要办理法人登记。对这些法人在清算结束时，不需要进行注销登记，法人即终止。

第七十三条

法人被宣告破产的，依法进行破产清算并完成法人注销登记时，法人终止。

条文主旨

本条是关于法人因破产^[18]而终止的规定。

条文解读

依据本条的规定，法人被人民法院宣告破产的，依法进行破产清算并完成法人注销登记时，法人终止。这里的“依法”主要是指企业破产法和其他规定了法人破产清算的法律，如农民专业合作社法、民办教育促进法等。

本条规定明确了法人因破产而终止的两个程序性规定：

一、破产清算

破产清算制度，是对债务人宣告破产、清算还债的法律制度，即在债务人丧失清偿能力时，由法院强制执行其全部财产，公平清偿全体债权人的法律制度。根据企业破产法的规定，破产清算分为破产宣告、变价和分配、破产程序的终结三个环节。

一是破产宣告。企业破产法规定，人民法院宣告债务人破产的，应当自裁定作出之日起5日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起10日内通知已知债权人，并予以公告。债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。

破产宣告前，第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务，或者债务人已清偿全部到期债务的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告。对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。享有这一权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。

二是变价和分配。企业破产法规定，管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院依法裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。

破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：第一，破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠应划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；第二，破产人欠缴的除所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠应划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金以外的社会保险费用和破产人所欠税款；第三，普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。破产财产的分配应当以货币分配方式进行。但是，债权人会议另有决议的除外。管理人应当及时拟订破产财产分配方案，提交债权人会议讨论。

三是破产程序的终结。破产人无财产可供分配的，管理人应当请求人民法院裁定终结破产程序。管理人在最后分配完结后，应当及时向人民法院提交破产财产分配报告，并提请人民法院裁定终结破产程序。人民法院应当自收到管理人终结破产程序的请求之日起15日内作出是否终结破产程序的裁定。裁定终结的，应当予以公告。自破产程序终结之日起2年内，发现有依法应当追回的财产，或者破产人有应当供分配的其他财产的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配，但财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，由人民法院将其上交国库。破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。

二、注销登记

企业破产法规定，管理人应当自破产程序终结之日起10日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。但是，存在诉讼或者仲裁未决情况的除外。

法人被人民法院宣告破产的，依据上述企业破产法的规定进行破产清算并完成法人注销登记时，法人终止。

需要说明的是，企业破产法规定，其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。目前，农民专业合作社法和民办教育促进法已经对农民专业合作社和民办学校的破产清算作了规定，在破产财产的清偿顺序上突出了对农民和受教育者的保护，具体是：

农民专业合作社法规定，农民专业合作社破产适用企业破产法的有关规定，但是破产财产在清偿破产费用和共益债务后，应当优先清偿破产前与农民成员已发生交易但尚未结清的款项。

民办教育促进法规定，民办学校终止时，应当依法进行财务清算。民办学校自己要求终止的，由民办学校组织清算；被审批机关依法撤销的，由审批机关组织清算；因资不抵债无法继续办学而被终止的，由人民法院组织清算。对民办学校的财产按照下列顺序清偿：一是应退受教育者学费、杂费和其他费用；二是应发教职工的工资及应缴纳的社会保险费用；三是偿还其他债务。非营利性民办学校清偿上述债务后的剩余财产继续用于其他非营利性学校办学；营利性民办学校清偿上述债务后的剩余财产，依照公司法的有关规定处理。

第七十四条

法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。

分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。

条文主旨

本条是关于法人设立分支机构的规定。

条文解读

法人分支机构作为法人的组成部分，由法人依法设立，在法人主要活动地点以外的一定领域内，实现法人的全部或部分职能。分支机构以自己的名义所从事的民事活动，对法人直接产生权利义务，并构成整个法人权利义务的一部分。

法人分支机构，在性质上属于法人的组成部分，不具有独立责任能力，其行为的效果仍由法人承担。公司法规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由所属法人承担。

法人的分支机构与有独立责任能力的子公司不同，具体体现在：一是设立方式不同。子公司一般由两个以上股东发起设立，是独立法人，独立承担民事责任，在其自身经营范围内独立开展各种业务活动；法人分支机构由设立公司在其住所地之外依法设立，设立时不要求注册资金，属于总公司的分支机构，虽然也可以独立开展业务活动，但应在公司授权范围内进行。二是名称和领取的营业执照不同。子公司在登记部门领取的是《企业法人营业执照》；名称中不冠以母公司的名字；而法人分支机构则领取营业执照，名称为总公司的分公司。三是法律责任能力不同。子公司由于是独立法人，其从事民事活动的法律后果由其自身承担，只能就其自身资产承担民事责任；而分支机构虽然也可以以自己的名义从事民事活动，但其不具有法人资格，自身没有承担法律责任的能力，要由设立它的法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。

法人的分支机构虽然在法人授权范围内可以对外从事各种民事活动，但法人的分支机构属于法人的组成部分，其承担责任的能力有一定的限制，因此，法人的分支机构进行民事活动所承担的责任，要由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。在涉及分支机构的诉讼中，可以将法人的分支机构与法人一起列为共同被告。比如，企业法人的分支机构为他人提供担保，发生法律纠纷的，人民法院在审理过程中可以将该企业法人和分支机构列为共同被告参加诉讼。

本条规定，法人可以依法设立分支机构。这里的“依法”主要是指依据公司法、商业银行法、保险法、证券法、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》及《基金会管理条例》等法律、行政法规的规定。例如，公司法规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。又如，商业银行法规定，商业银行根据业务需要可以在中华人民共和国境内外设立分支机构。设立分支机构必须经国务院银行业监督管理机构审查批准。在中华人民共和国境内的分支机构，不按行政区划设立。商业银行在中华人民共和国境内设立分支机构，应当按照规定拨付与其经营规模相适应的营运资金额。拨付各分支机构营运资金额的总和，不得超过总行资本金总额的60%。再如，保险法规定，保险公司在中华人民共和国境内设立分支机构，应当经保险监督管理机构批准。保险公司分支机构不具有法人资格，其民事责任由保险公司承担。保险公司在中华人民共和国境外设立子公司、分支机构，应当经国务院保险监督管理机构批准，等等。

对于非企业法人来说，依据《社会团体登记管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》《基金会管理条例》等行政法规的规定，社会团体的分支机构是社会团体的组成部分，不具有法人资格，应当按照其所属的社会团体的章程规定的宗旨和业务范围，在该社会团体授权的范围内开展活动、发展会员。社会团体的分支机构不得再设立分支机构。社会团体不得设立地域性的分支机构。民办非企业单位不得设立分支机构。基金会可以依法设立分支机构，依据基金会的授权开展活动，不具有法人资格。

需要指出的是，法人设立分支机构是否需要登记，本条规定，法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。根据这一规定，法人设立分支机构是否需要登记，要根据相关法律、行政法规的规定。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》的规定，企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构，由该企业法人申请登记，经登记主管机关核准，领取营业执照，在核准登记的经营范围内从事经营活动。此外，《基金会管理条例》规定，基金会拟设立分支机构的，应当向原登记管理机关提出登记申请，并提交拟设机构的名称、住所和负责人等情况的文件。登记管理机关应当自收到前款所列全部有效文件之日起60日内作出准予或者不予登记的决定。准予登记的，发给《基金会分支机构登记证书》；不予登记的，应当书面说明理由。基金会分支机构设立登记的事项包括：名称、住所、公益活动的业务范围和负责人。

第七十五条

设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。

设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。

条文主旨

本条是关于设立人为设立法人而从事的民事活动的法律后果的规定。

条文解读

法人的设立人是指申请设立法人，并在法人的设立过程中承担相应民事责任的人。在公司法中，一般称法人设立人为发起人。他们的主要民事活动是认缴、实缴出资、对出资评估作价和设立组织机构。在法人的设立过程中，设立人依法筹办法人设立的各种事务，其在法人设立过程中的行为，直接影响到法人能不能成立，以及成立以后法人的状况。所以设立人对设立法人应当承担法定的责任。

一、设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受

设立人在法人的设立过程中，应当履行好作为设立人的责任，使法人能够顺利地成立。法人成立后，将依法继受设立过程中所产生的权利义务。但是，如果法人没有成立，在设立活动期间产生的民事责任义务，要由法人的设立人承担，因为设立中的法人还不具有民事权利能力和民事行为能力，不能承担民事责任。本条第1款规定的“法人未成立的”是指设立人未能够完成设立法人行为，法人最终没有成立。法人无论因何种原因不能成立，设立人都应当对设立行为所产生的法律后果承担法律责任。设立人为2人以上的，享有连带债权，承担连带债务。

二、设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担发起人对自己过失行为应当承担的责任

由于信息不对称，第三人往往不知道设立人的行为目的，不知道设立人以自己的名义所从事的民事法律行为，与之后成立的法人之间的关系。所以，为保护第三人的合法权益，本条规定，设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择，或者请求法人承担，或者请求设立人承担。

除了本条的规定，公司法也对公司发起人的法律责任作了明确规定：公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。根据这一规定，公司不能成立时，全体发起人都负有偿还因设立行为所产生的债务和费用的义务，也负有偿还认股人的股款及其银行同期存款利息的义务。对此拥有权利的债权人及认股人等，可以要求发起人中的任何一个人或者几个人予以清偿、缴付、返还，被要求的发起人不得拒绝。

设立行为所产生的债务和费用原则上应由成立后的公司承担，但当公司不能成立时，先前发生的与设立公司相关的费用及债务就失去了公司法人这一拟定的承担主体，只能改由实施设立行为的主体即发起人来承担。由于发起人之间的关系近似于合伙关系，因此各国公司立法一般都规定对此准用合伙的有关规定，即由发起人对设立行为所产生的费用和债务负连带赔偿责任。此外，公司法还规定，在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。实践中，公司有权向发起人请求损害赔偿的情形主要有：发起人对公司所负担的设立费用因滥用而致使公司受损失；发起人因设立公司而得到特别利益或报酬，使公司利益减少；发起人用以抵作股款的财产估价过高而令公司受损等。

案例分析

2000年7月，甲房地产开发有限责任公司（以下简称甲公司）与其他六家国内企业共同筹划建乙生物股份有限公司（以下简称乙公司）。资本总额确定为2000万元，七家发起企业认购其中的1300万元的股份，其余700万元向社会公开募集股份。

同年10月，发起企业认足了1300万元的股份，其出资方式有现金、厂房、设备、土地使用权等。由于发起人作为投资的厂房需要装修，因此，由发行人共同协商成立的乙公司筹建处向丙装潢公司洽购一批装饰材料，包括墙纸、保丽板、地毯、吊灯等和成套办公用品若干套，货款总计人民币97万元。双方商定乙公司一经成立立即向丙装潢公司一次性付清全部货款。

1周后，丙装潢公司按约将货物运至筹建处指定的仓库。在各项准备工作均已完成的情况下，经国务院证券监督管理机构批准，甲公司等七家发起企业在当地报纸上发布招股说明书，进行公开募股。但4个月募股期限过后，仅募集到620万元。公司无法成立。丙装潢公司向甲公司等七家发起企业要求偿付装饰材料及办公用品货款97万元。七家企业以种种理由相互推诿，拒付货款。丙装潢公司遂以七家企业为被告向当地人民法院提起诉讼。

法院经审理后认为，作为进行各种公司设立行为的发起人，应当对设立行为所产生的债务和费用承担责任。同时，所有的发起人之间对设立行为所产生债务和费用的清偿负连带责任。遂判决甲公司等七家发起企业对装饰材料及办公用品货款97万元承担连带责任。

第二节　营利法人

第七十六条

以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。

营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。

条文主旨

本条是关于营利法人定义的规定。

条文解读

本条第1款规定，以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。这一规定强调了营利法人的两个特征：一是成立的目的是取得利润，即以营利性为目的。二是取得利润后要分配给股东等出资人，即出资人取得利润。这两个特征同时具备是营利法人与其他法人的根本区别所在。

本条第2款规定，营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。

其一，有限责任公司，简称有限公司（Co.，Ltd.，全拼为Limited Liability Company）。根据公司法的规定，是指由50个以下的股东出资设立，每个股东以其所认缴的出资额对公司承担有限责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的经济组织。有限责任公司包括国有独资公司及其他有限责任公司。

根据公司法的规定，有限责任公司的特点如下：一是股东仅以其出资额为限对公司承担责任。二是有限责任公司的股东人数为50人以下。三是有限责任公司不能公开募集股份，不能发行股票。四是有限责任公司由参加者投入的资本组成固定资本份额，给予参加者参与公司管理的权利，并按份额得到公司的部分利润，即分得红利；在公司破产时，得到破产份额，即依法享有其他权利。

有限责任公司（有限公司）是我国企业实行公司制最重要的一种组织形式。其优点是设立程序比较简单，不必发布公告，也不必公布账目，尤其是公司的资产负债表一般不予公开，公司内部机构设置灵活。其缺点是由于不能公开发行股票，筹集资金范围和规模一般都比较小，难以适应大规模生产经营活动的需要。因此，有限责任公司这种形式一般适用于中小企业。

其二，股份有限公司（Stock Corporation）。股份有限公司是指公司资本由股份所组成的公司，股东以其认购的股份为限对公司承担责任的企业法人。股份公司产生于18世纪的欧洲，19世纪后半期广泛流行于世界各国。目前，股份公司在欧美国家占据统治地位。公司法规定，设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人。由于所有股份公司均须是负担有限责任的有限公司（但并非所有有限公司都是股份公司），所以一般称为“股份有限公司”。公司的资本总额平分为金额相等的股份；公司可以向社会公开发行股票筹资，股票可以依法转让；法律对公司股东人数只有最低限制，无最高人数限定性规定。股东以其所认购股份对公司承担有限责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任；每一股有一个表决权，股东以其所认购持有的股份，享受权利，承担义务。此外，公司应当将经注册会计师审查验证过的会计报告公开。

股份有限公司有以下特征：一是股份有限公司是独立的营利法人。二是股份有限公司的股东人数不得少于法律规定的人数。三是股份有限公司的股东对公司债务负有限责任，股份有限公司的股东对公司债务仅就其认购的股份为限承担责任，公司的债权人不得直接向公司股东提出清偿债务的要求。四是股东具有广泛性。股份有限公司通过向社会公众广泛地发行股票筹集资本，股份有限公司的全部资本划分为等额的股份，任何投资者只要认购股票和支付股款，都可成为股份有限公司的股东，没有资格限制。五是股份的公开、自由、可转让性。股份的公开性、自由性包括股份的发行和转让。股份有限公司通常都以发行股票的方式公开募集资本，这种募集方式使得股东人数众多，分散广泛。同时，为提高股份的融资能力和吸引投资者，股份必须有较高程度的流通性，股票必须能够自由转让和交易。六是公司的公开性。股份有限公司的经营状况不仅要向股东公开，还必须向社会公开，使社会公众了解公司的经营状况，这也是和有限责任公司的重要区别之一。公司账目须向社会公开，以便于投资人了解公司情况，进行选择。七是公司设立和解散有严格的法律程序，手续复杂。股份有限公司是典型的“资合公司”。一个人能否成为公司股东取决于他是否缴纳了股款，购买了股票，而不取决于他与其他股东的人身关系，因此，股份有限公司能够迅速、广泛、大量地集中资金。证券市场上发行和流通的股票都是由股份有限公司发行的。

其三，除了有限责任公司、股份有限公司，营利法人还包括其他企业法人等。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》的规定，具备法人条件的下列企业，应当依照本条例的规定办理企业法人登记：（1）全民所有制企业；（2）集体所有制企业；（3）联营企业；（4）在中华人民共和国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业（现统称为外商投资企业）；（5）私营企业；（6）依法需要办理企业法人登记的其他企业。上述这些企业法人，如果不是按照公司法成立的公司法人，没有采用公司法人的组织结构，则属于本条所规定的“其他企业法人”。

第七十七条

营利法人经依法登记成立。

条文主旨

本条是关于营利法人登记成立的规定。

条文解读

营利法人经依法登记成立，所谓“依法”是指依照公司法、《中华人民共和国公司登记管理条例》及《中华人民共和国企业法人登记管理条例》等法律、行政法规。公司法、《中华人民共和国公司登记管理条例》及《中华人民共和国企业法人登记管理条例》对设立有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等营利法人的条件和登记程序等作了明确的规定。

一、设立有限责任公司的条件

根据公司法的规定，设立有限责任公司应当具备下列条件：（1）股东符合法定人数；（2）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；（3）股东共同制定公司章程；（4）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（5）有公司住所。

股东认足公司章程规定的出资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程等文件，申请设立登记。

二、设立股份有限公司的条件

根据公司法的规定，设立股份有限公司应当具备下列条件：

其一，发起人符合法定的资格，达到法定的人数。发起人的资格是指发起人依法取得的创立股份有限公司的资格。股份有限公司的发起人可以是自然人，也可以是法人，但发起人中须有过半数的人在中国境内有住所。设立股份有限公司，必须达到法定的人数，应有2人以上200人以下的发起人。国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于5人，但应当采取募集设立方式。规定发起人的最低限额，是设立股份有限公司的国际惯例。如果发起人的最低人数限额没有规定，一则发起人太少难以履行发起人的义务，二则防止少数发起人损害其他股东的合法权益。对发起人的最高人数限额则无规定的必要。

其二，有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额。股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。

其三，股份发行、筹办事项符合法律规定。股份发行、筹办事项符合法律规定，是设立股份有限公司必须遵循的原则。股份的发行是指股份有限公司在设立时为了筹集公司资本，出售和募集股份的法律行为。这里讲的“股份发行”是指设立发行，即在设立公司的过程中，为了组建股份有限公司，筹集组建公司所需资本而发行股份的行为。设立阶段的发行分为发起设立发行和募集设立发行两种。发起设立发行即所有股份均由发起人认购，不得向社会公开招募。募集设立发行即发起人只认购股份的一部分，其余部分向社会公开招募。

股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。公司的股份采用股票的形式。股份的发行实行公开、公平、公正的原则，且必须同股同权、同股同利。同次发行的股份、每股的发行条件、发行价格应当相同。以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书，由依法设立的证券公司承销，签订承销协议认股书，应当同银行签订代收股款协议。

其四，发起人制定公司章程，并经创立大会通过。股份有限公司的章程，是股份有限公司重要的文件，其中规定了公司最重要的事项，它不仅是设立公司的基础，也是公司及其股东的行为准则。因此，公司章程虽然由发起人制定，但以募集设立方式设立股份有限公司的，必须召开由认股人组成的创立大会，并经创立大会决议通过。

其五，有公司名称，建立符合公司要求的组织机构。名称是股份有限公司作为法人必须具备的条件。公司名称必须符合企业名称登记管理的有关规定，股份有限公司的名称还应标明“股份有限公司”字样。

股份有限公司必须有一定的组织机构，对公司实行内部管理，并对外代表公司。股份有限公司的组织机构是股东大会、董事会、监事会和经理。股东大会作出决议，董事会是执行公司股东大会决议的执行机构，监事会是公司的监督机构，依法对董事、经理和公司的活动实行监督，经理是由董事会聘任，主持公司的日常生产经营管理工作，组织实施董事会决议。

其六，有公司住所。

三、设立企业法人的条件

根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》的规定，设立企业法人应当具备下列条件：一是名称、组织机构和章程；二是固定的经营场所和必要的设施；三是符合国家规定并与其生产经营和服务规模相适应的资金数额和从业人员；四是能够独立承担民事责任；五是符合国家法律、法规和政策规定的经营范围。

四、设立登记程序

第一，公司的设立登记。公司法明确规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合公司法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合公司法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。

有关公司的设立登记程序，《中华人民共和国公司登记管理条例》作了具体规定：

一是设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司，应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人，申请设立登记。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记；逾期申请设立登记的，申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。

申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关，即市场监督管理部门提交下列文件：（1）公司法定代表人签署的设立登记申请书；（2）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；（3）公司章程；（4）股东的主体资格证明或者自然人身份证明；（5）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；（6）公司法定代表人任职文件和身份证明；（7）企业名称预先核准通知书；（8）公司住所证明；（9）国家市场监督管理总局规定要求提交的其他文件。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。

二是设立股份有限公司，应当由董事会向公司登记机关申请设立登记。以募集方式设立股份有限公司的，应当于创立大会结束后30日内向公司登记机关申请设立登记。

申请设立股份有限公司，应当向公司登记机关提交下列文件：（1）公司法定代表人签署的设立登记申请书；（2）董事会指定代表或者共同委托代理人的证明；（3）公司章程；（4）发起人的主体资格证明或者自然人身份证明；（5）载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；（6）公司法定代表人任职文件和身份证明；（7）企业名称预先核准通知书；（8）公司住所证明；（9）国家工商行政管理总局（现为国家市场监督管理总局）规定要求提交的其他文件。以募集方式设立股份有限公司的，还应当提交创立大会的会议记录以及依法设立的验资机构出具的验资证明；以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。法律、行政法规或者国务院决定规定设立股份有限公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。

此外，在公司设立登记程序中，还有公司名称预核准这样一个重要的环节。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定，设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准；设立股份有限公司，应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。

第二，其他营利法人的设立登记。除了有限责任公司、股份有限公司外，其他企业法人的登记适用《中华人民共和国企业法人登记管理条例》的相关规定。根据该条例的规定，企业法人办理开业登记，应当在主管部门或者审批机关批准后30日内，向登记主管机关提出申请；没有主管部门、审批机关的企业申请开业登记，由登记主管机关进行审查。登记主管机关应当在受理申请后30日内，作出核准登记或者不予核准登记的决定。

第七十八条

依法设立的营利法人，由登记机关发给营利法人营业执照。营业执照签发日期为营利法人的成立日期。

条文主旨

本条是关于营利法人营业执照^[19]的规定。

条文解读

营业执照的格式由国家市场监督管理总局统一规定。根据公司法的规定，公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。营业执照分为正本和副本，二者具有相同的法律效力。正本应当置于公司住所或营业场所的醒目位置，营业执照不得伪造、涂改、出租、出借、转让。

根据《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国公司登记管理条例》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》及相关实施细则的规定，企业等营利法人经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业即告成立。营业执照签发日期为营利法人的成立日期。《企业法人营业执照》是企业等营利法人取得法人资格和合法经营权的凭证。企业等营利法人凭据《企业法人营业执照》可以刻制公章、开立银行账户、签订合同，进行经营活动。登记主管机关可以根据企业法人开展业务的需要，核发《企业法人营业执照》副本。

第七十九条

设立营利法人应当依法制定法人章程。

条文主旨

本条是关于设立营利法人应当依法制定法人章程^[20]的规定。

条文解读

法人章程的内容可以分为绝对必要记载的事项和任意记载的事项。前者是指法律规定在章程中必须具备的内容，通常包括法人名称、住所、宗旨和经营范围、注册资金、投资数额、投资者的姓名和住所、投资者的权利义务、法人的组织机构和解散条件、利润分配和亏损承担等。章程一经登记就具有法律效力，成为法人的行为准则。

公司法规定，设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。

公司法规定，有限责任公司章程应当载明公司名称和住所，公司经营范围，公司注册资本，股东的姓名或者名称，股东的出资方式、出资额和出资时间，公司的机构及其产生办法、职权、议事规则，公司法定代表人，以及股东会会议认为需要规定的其他事项，股东应当在公司章程上签名、盖章。修改有限责任公司的章程，必须由股东会决定。

对于股份有限公司的章程，公司法规定应当载明下列事项：公司名称和住所，公司经营范围，公司设立方式，公司股份总数、每股金额和注册资本，发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间，董事会的组成、职权和议事规则，公司法定代表人，监事会的组成、职权和议事规则，公司利润分配办法，公司的解散事由与清算办法，公司的通知和公告办法，股东大会会议认为需要规定的其他事项。公司章程由创立大会通过。公司法规定，发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。

第八十条

营利法人应当设权力机构。

权力机构行使修改法人章程，选举或者更换执行机构、监督机构成员，以及法人章程规定的其他职权。

条文主旨

本条是关于营利法人的权力机构及其职权的规定。

条文解读

一、营利法人应当设权力机构

营利法人设立权力机构是公司进行内部治理的需要，也是维护股东权益的需要。股东是公司财产的所有者，虽然他们不直接参与公司的经营管理，但对公司的经营管理，每个股东都有表达其意见的权利。股东会、股东大会就是由公司全体股东所组成的，对公司一系列重大问题发表意见，作出决议的公司最高决策机构。公司通过设立权力机构来决定公司的重大问题，包括公司的发展方向、经营规模和盈利分配等，既有利于加强对公司的内部治理，增强公司的核心竞争力，也有利于确保股东等投资人的合法权益。

根据公司法的规定，有限责任公司的权力机构是股东会，股份有限公司的权力机构是股东大会，由全体股东组成。国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。

二、权力机构的职权

根据本条第2款的规定，营利法人权力机构的职权有：

一是修改法人章程。一般由董事会提出修改建议。董事会是公司的执行机构，对公司经营情况以及章程的执行和变化情况较为了解，能够对公司章程的修改提出具有积极意义的建议。根据公司法的规定，董事会召集股东（大）会。但是修改公司章程事关公司发展的大局，不得以会间的临时动议提出。

二是选举或者更换执行机构、监督机构成员。对于有限责任公司、股份有限公司来说，其执行机构为公司董事会，监督机构为公司监事会，不设监事会的公司，监事为公司监督机构。公司法规定，股东会选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项。股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。

除了修改法人章程，选举或者更换执行机构、监督机构成员，权力机构还行使法人章程规定的其他职权。例如，决定公司的经营方针和投资计划，审议批准董事会的报告，审议批准监事会或者监事的报告，审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案，审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案，对公司增加或者减少注册资本作出决议，对发行公司债券作出决议，对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议等。

第八十一条

营利法人应当设执行机构。

执行机构行使召集权力机构会议，决定法人的经营计划和投资方案，决定法人内部管理机构的设置，以及法人章程规定的其他职权。

执行机构为董事会或者执行董事的，董事长、执行董事或者经理按照法人章程的规定担任法定代表人；未设董事会或者执行董事的，法人章程规定的主要负责人为其执行机构和法定代表人。

条文主旨

本条是关于营利法人的执行机构和法定代表人的规定。

条文解读

一、营利法人应当设执行机构

营利法人设立了权力机构，就必须同时设立执行机构来执行权力机构的决定，否则权力机构的决定就会落空，法人也无法正常运转。根据本条的规定，营利法人的执行机构包括两种模式：一是执行机构为董事会或者执行董事；二是未设董事会或者执行董事的，执行机构为法人章程规定的主要负责人。

根据公司法的规定，有限责任公司、股份有限公司的执行机构为董事会。董事会是股东会或股东大会这一权力机构的执行机构，对公司股东会或股东大会负责并报告工作。股东会或股东大会所作的决定，董事会必须执行。董事会设董事长1人，可以设副董事长。

二、执行机构的职权

执行机构行使召集权力机构会议，决定法人的经营计划和投资方案，决定法人内部管理机构的设置，以及法人章程规定的其他职权。

一是召集权力机构会议。根据公司法的规定，有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举1名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。

二是决定法人的经营计划和投资方案。董事会等法人执行机构，有权按照股东会或者股东大会等法人权力机构确定的法人经营的重大决策，来决定法人自身的经营计划和对外投资方案，以实现法人的经营业绩，促进法人的发展。

三是决定法人内部管理机构的设置。为加强对法人的内部管理，使法人运营更加科学、合理，董事会等执行机构有权决定法人内部管理机构的设置，如设立有关生产、销售、人事、财务、办公室、后勤部门等。

四是法人章程规定的其他职权。除了上述三项法定职权，执行机构还行使法人章程规定的其他职权。例如，根据公司法的规定，董事会还负责制订公司的年度财务预算方案、决算方案，制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案，制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案，制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案，决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项，以及制定公司的基本管理制度等。

三、法定代表人的担任

一是营利法人的执行机构为董事会或者执行董事的，董事长、执行董事或者经理按照法人章程的规定担任法定代表人。公司法规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

二是营利法人未设董事会或者执行董事的，法人章程规定的主要负责人，既是其执行机构，也是其法定代表人。

第八十二条

营利法人设监事会或者监事等监督机构的，监督机构依法行使检查法人财务，监督执行机构成员、高级管理人员执行法人职务的行为，以及法人章程规定的其他职权。

条文主旨

本条是关于营利法人的监督机构及其职权的规定。

条文解读

一、营利法人的监督机构

营利法人的监督机构为公司监事会，不设监事会的公司，监事为公司的监督机构。

营利法人设立监督机构旨在加强对法人执行机构的监督，防止公司董事会滥用权力，维护法人和股东的财产安全，是加强法人内部治理的重要机制。公司股东为防止董事会滥用职权，违反法律和公司章程、损害股东的利益，客观上就要求对董事会的活动及其经营管理的公司业务进行监督。但是，由于股东在管理公司方面受到知识能力和时间上的限制，需要由作为公司监督机构的监事会，代表股东大会以监督公司业务执行，并对股东大会负责。

公司法规定，有限责任公司设监事会，其成员不得少于3人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1—2名监事，不设监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

股份有限公司设监事会，其成员不得少于3人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

需要指出的是，营利法人设立权力机构和执行机构是法律的强制性要求，但设立监督机构不是法律强制性的规定。这主要是考虑到营利法人的范围比较宽，除了有限责任公司、股份有限公司，还有非公司的企业法人。这些企业法人没有实行公司的治理模式，没有设立监督机构，所以本条没有像前两条，规定营利法人应当设立监督机构，而是规定“营利法人设监事会或者监事等监督机构的”，监督机构依法履行相应的职责。

二、监督机构的职权

营利法人的监督机构的职权为：检查法人财务，监督执行机构成员、高级管理人员执行法人职务的行为，以及法人章程规定的其他职权。

一是检查法人财务。监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。

二是对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督。监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议，同时对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议。

三是法人章程规定的其他职权，包括：当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；提议召开临时股东会会议，在董事会不履行公司法规定的召集和主持股东会会议职责时，召集和主持股东会会议；向股东会会议提出提案；依法对董事、高级管理人员提起诉讼等。

第八十三条

营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益；滥用出资人权利造成法人或者其他出资人损失的，应当依法承担民事责任。

营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人债权人的利益；滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人债权人的利益的，应当对法人债务承担连带责任。

条文主旨

本条是关于营利法人的出资人不得滥用权利、法人独立地位和出资人有限责任的规定。

条文解读

一、营利法人的出资人^[21]不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益

股东作为股东会或者股东大会的组成人员，应当遵守公司法等法律、行政法规和公司章程的规定，依法合理行使作为出资人的权利。根据公司法的规定，股东权利可分为两类：财产权和参与管理权。其中，财产权是核心，是股东出资的目的所在，参与管理权则是手段，是股东实现其财产权的必要保障。股东权利具体包括：股东身份权、参与决策权、选择管理者权、资产收益权、退股权、知情权、提议、召集、主持股东会临时会议权、向侵犯公司或股东利益的人提起诉讼权、取得公司剩余财产权、请求法院解散公司的权利等。

如果股东滥用上述法定权利，损害法人或者其他出资人，即其他股东的利益，给法人或者其他出资人造成损失的，应当依法承担民事责任。这里应当指出的是，股东滥用权利的构成要件包括：一是以损害法人或其他出资人利益为目的行使权利。比如控股股东通过决议向关联公司输送利益，这一行为的目的在于损害法人或其他出资人利益。二是法人或其他出资人遭受了实际损失。如上述控股股东通过决议向关联公司输送利益的行为给公司和其他股东的权益造成了损失。三是因果关系。股东滥用权利的行为与法人或者其他股东权益受损之间存在因果关系。符合上述三个要素的，行为人应当承担民事责任。

二、营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人债权人的利益

法人以自己的财产独立承担民事责任。公司法规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。如果公司出现经济纠纷需要赔偿，或者亏损甚至因资不抵债而破产，股东的损失仅限于投资，不涉及个人和家庭的财产，这是对出资人的保护。需要指出的是，这里所说的出资不是实际出资，而是认缴的出资，也就是股东承诺的出资，写在法人章程里，是法人登记的数额，即使股东出资没有完全到位，也要按照当初承诺认缴的数额承担责任。

营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人债权人的利益。滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人债权人的利益的，应当对法人债务承担连带责任。公司法的法理基础，就是利用法人独立地位和出资人有限责任充分发挥其作用，提升效率，发展生产力。如果滥用法人独立地位和出资人有限责任，则应对法人债务承担连带责任，这一规则被称为“揭开公司的面纱”，又叫“法人人格否认”。这里的否认，并非否认法人资格，而是否认其独立地位，需要出资人承担无限连带责任，保护债权人利益。针对股东采用转移公司财产、将公司财产与本人财产混同等手段，造成公司可以用于履行债务的财产减少，严重损害公司债权人利益的行为，“揭开公司的面纱”规则便应运而生。“揭开公司的面纱”是在英美国家的司法实践中发展起来的判例规则，意为在具体案例中忽视公司的法人人格，责令背后的股东或公司的内部人员对公司债权人直接承担责任。公司法引入了这一规则，规定公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。适用这一规则要符合以下三个要素：一是公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务；二是债权人的利益受到严重损害；三是公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为与债权人的利益受到损害之间存在因果关系。符合上述三个要素的，则可认定股东滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人债权人的利益，应当对法人债务承担连带责任。

第八十四条

营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害法人的利益；利用关联关系造成法人损失的，应当承担赔偿责任。

条文主旨

本条是关于营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害法人利益的规定。

条文解读

根据公司法的规定，控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东，或者出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。上述人员和作为公司权力机构成员的股东，以及作为公司监督机构成员的监事，不得利用其关联关系损害法人的利益。

根据公司法的规定，关联关系是指公司控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。公司法规定，公司的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反这一规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

本条在公司法的基础上，进一步明确所有的营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用关联关系给法人造成损失的，应当承担赔偿责任，以维护法人的合法权益。

第八十五条

营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议。但是，营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

条文主旨

本条是关于营利法人的出资人可以请求撤销法人权力机构、执行机构违法或者违反章程作出的决议的规定。

条文解读

营利法人的权力机构、执行机构违反法律、行政法规或者违反法人章程作出的决议包括两种情况：一是程序违反法律、行政法规或者法人章程；二是内容违反法人章程。就第一种情况来说，又包括两种情形：一是作出决议的会议召集程序违反法律、行政法规或者法人章程；二是作出决议的会议表决方式违反法律、行政法规或者法人章程。

一、会议召集程序违反法律、行政法规或者法人章程

公司法对作为有限责任公司、股份有限公司权力机构、执行机构的股东会、股东大会、董事会会议的召集程序作出了明确的规定。如根据公司法的规定，法律和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。除了公司法等法律、行政法规对股东会、股东大会、董事会会议的召集程序作出规定，公司的章程也可能对本公司的股东会、股东大会、董事会会议在召集程序方面作出一些具体的规定。如果公司的股东会、股东大会、董事会作出决议的会议在召集程序上违反了公司法等法律、行政法规的规定，或者违反了公司章程的规定，股东作为公司的出资人可以请求人民法院撤销该会议所作出的决议。

二、会议表决方式违反法律、行政法规或者法人章程

公司法规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会作出决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，该股东或者实际控制人支配的股东，不得参加该事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是，公司章程另有规定的除外。股东会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的外，由公司章程规定。如果公司的股东会、股东大会、董事会作出决议的会议在表决方式上违反了公司法等法律、行政法规的规定，或者违反了公司章程的规定，股东作为公司的出资人可以请求人民法院撤销该会议所作出的决议。

三、内容违反法人章程

法人的章程是法人的行为准则，对法人的权力机构、执行机构及其成员均具有约束力。如果股东会或者股东大会、董事会作出决议的内容违反了公司章程的规定，股东可以请求人民法院撤销该决议。

对于股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销。公司法对此也作出了相应的规定：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。股东向法院提起撤销股东会或者股东大会、董事会的决议之诉的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。

这里还需要指出两点：

第一，根据本条的规定，对于营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议在召集程序、表决方式方面违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，虽然营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。这一规定旨在保护善意的、不知情的相对人。在民商事法律关系中，营利法人作为行为主体实施法律行为的过程可以分为两个方面，一是法人内部的意思形成，通常表现为法人权力机构、执行机构，即股东会、股东大会或董事会作出决议；二是法人对外作出意思表示，通常表现为法人对外作出的签订合同等民事法律行为。出于保护善意相对人和维护交易安全的考虑，在法人内部意思形成过程存在瑕疵的情况下，只要对外的意思表示行为不存在无效的情形，法人就应受其表示行为的制约。如转让股权的股东会决议因未经股权所有人同意而不成立，由此产生的股权转让属无权处分行为。如果股权受让人在受让股权时尽了合理的注意义务，且支付了合理对价，则属于善意相对人，可通过善意取得制度获得转让的股权。因此，法院虽然可以撤销法人权力机构、执行机构违反公司章程作出的决议，但并不意味着对法人与善意相对人形成的民事法律关系的必然否定。在营利法人的权力机构或者执行机构所作决议被人民法院的判决撤销后，营利法人依据该决议与相对人之间形成的法律关系是否受到影响，主要看该相对人是否为善意。如果相对人在与营利法人形成法律关系时不知道或者不应当知道作出决议的会议在召集程序、表决方式方面违反法律、行政法规或者法人章程的规定，或者决议内容违反法人章程的规定，则为善意相对人，其与营利法人依据该决议形成的民事法律关系不受影响；反之，则不能成为善意相对人，无权根据本条规定主张相应的利益。

第二，在营利法人的权力机构、执行机构作出决议的内容方面，本条的规定只针对违反法人章程规定的情况，如果所作决议的内容违反了法律、行政法规的强制性规定，依据本法第143条、第153条的规定，除了该强制性规定不导致民事法律行为无效的外，属于无效民事法律行为，不属于本条规定的可撤销的民事法律行为。

第八十六条

营利法人从事经营活动，应当遵守商业道德，维护交易安全，接受政府和社会的监督，承担社会责任。

条文主旨

本条是关于对营利法人从事经营活动所应承担的道德和社会责任的规定。

条文解读

本条规定了营利法人从事经营活动所应承担的四项道德和社会责任：

一是应当遵守商业道德。商业道德是指道德规范在商业活动中的具体应用，是职业道德的一种，为人们提供了判断商务活动是否符合道德规范的行为准则。商业道德的基本要求包括文明经商、礼貌待客、遵纪守法、货真价实、买卖公平、诚实无欺、诚实信用、信守契约等。在商业道德中，诚实信用是市场经济活动的一项基本商业道德准则，也是现代法治社会的一项基本法律规则。诚实信用原则要求人们在民事活动中应当严守信用，恪守诺言，诚实不欺，正当行使权利和履行义务，在追求自己正当利益的同时不损害他人和社会公共利益等。

二是维护交易安全。维护交易安全，保护善意的交易相对人利益是民事主体从事经营活动的基本准则。在市场经济条件下，很多交易是在陌生人的环境中进行的。当事人几乎没有可能彼此进行深入的了解，相互之间的交易主要是建立在相互信赖的基础上。对这种信赖的保护，在法律上表现为对善意相对人利益的保护。如果善意相对人的利益不能得到很好的保护，则整个交易链可能就会断裂，交易秩序就会受到损害。所以，营利法人从事经营活动，应当注重维护交易安全，不侵害与之交易的善意相对人的权利，以维护整个交易秩序。维护交易安全同时也是民事法律制度的一个重要任务，通过民事法律规范来维护交易安全，保护善意相对人的利益，形成良好的营商法治环境。

三是接受政府和社会的监督。营利法人要自觉接受政府和社会的监督。政府的监督，更多地体现在行政监管责任上，市场监督管理等有关部门要依据法定职责，对营利法人的经营行为进行监督，发现营利法人存在违法行为，侵害国家利益、社会公共利益等的，要依法进行查处。营利法人在经营活动中也要自觉接受政府的监督，对有关部门的执法活动予以积极配合。此外，营利法人还要自觉接受社会的监督，包括新闻媒体的监督、公众的监督等。

四是承担社会责任。作为营利法人，企业不仅仅是谋取自身利益最大化的经济体，同时也是国家经济发展、社会文明进步的重要推动者。企业在发展过程中，不仅要关注自身的利益，同时也要承担好应尽的社会责任。一般来说，企业的社会责任可以表现为对消费者权益负责，注重生态环境保护，热心公益宣传和慈善捐助，帮助社会中需要帮助的弱势群体，等等。特别是在国家发生自然灾害、传染病疫情等突发事件时，能够积极响应政府号召，捐款捐物，积极参加救灾抗疫活动等，都体现了企业等营利法人的社会责任。

总之，营利法人从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，维护交易安全，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。

第三节　非营利法人

第八十七条

为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。

非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。

条文主旨

本条是关于非营利法人^[22]的定义和范围的规定。

条文解读

一、非营利法人的定义

看一个法人是否为非营利法人，取决于两个因素：一是成立目的的非营利性；二是不分配利润。

一是成立目的的非营利性。非营利法人是为公益目的或者其他非营利目的成立的。公益目的，是指法人所从事的活动属于社会公益事业。根据公益事业捐赠法的规定，公益事业是指非营利的下列事项：（1）救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；（2）教育、科学、文化、卫生、体育事业；（3）环境保护、社会公共设施建设；（4）促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。

除了公益目的外，为其他非营利目的而成立的法人也属于非营利法人。如行业协会，是社会中介组织，它的产生和发展是社会分工和市场竞争日益加剧的结果，反映了同一行业的企业自我服务、自我协调、自我监督、自我保护的意识和要求。具体说来，行业协会的成立必须以同行业的企业为主体，建立在自愿原则的基础上。行业协会的成立以谋取和增进全体会员企业的共同利益为宗旨，不属于公益目的，但属于本条规定的其他非营利目的，也属于非营利法人。

二是不分配利润。非营利法人也可以取得利润，但是不得向出资人、设立人或者会员分配所取得利润。这也是与这类法人设立的目的为非营利相一致的，因为出资人、设立人成立这类法人的目的本身不是赚钱，而是为了公益目的或者为会员服务，所以法人取得的利益是不能向出资人、设立人或者会员分配的。

二、非营利法人的范围

非营利法人的范围包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。

一是事业单位。事业单位是指由政府利用国有资产设立的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织，如政府举办的学校、医院、科研机构等。事业单位一般是国家设置的带有一定的公益性质的机构，但不属于行使公权力的机构，与机关法人是不同的。根据国家事业单位分类改革精神，事业单位不再分为全额拨款事业单位、差额拨款事业单位，而分为公益一类事业单位、公益二类事业单位。

二是社会团体。社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织，包括行业协会，以及科技、文化、艺术、慈善事业等社会群众团体。成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，并依照《社会团体登记管理条例》的规定进行登记。社会团体为非营利法人，不得从事营利性经营活动。

三是基金会。基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，依法成立的非营利性法人。基金会分为面向公众募捐的基金会和不得面向公众募捐的基金会。面向公众募捐的基金会，即公募基金会按照募捐的地域范围，分为全国性公募基金会和地方性公募基金会。根据《基金会管理条例》的规定，基金会应当在民政部门登记，就其性质而言是一种民间非营利组织。

四是社会服务机构。社会服务机构，也称为民办非企业单位，是指自然人、法人或者其他组织为了提供社会服务，利用非国有资产设立的非营利性法人，如民办非营利学校、民办非营利医院等。民办教育促进法规定，民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校，非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学，非营利性民办学校即为非营利法人。成立社会服务机构，应当经其业务主管单位审查同意，并依法进行登记。社会服务机构不得从事营利性经营活动。

“社会服务机构”这一概念来自慈善法。慈善法规定，慈善组织，是指依法成立、符合本法规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。与之相衔接，本法也沿用了“社会服务机构”这一概念，作为与事业单位、社会团体、基金会并列的一种非营利法人。

第八十八条

具备法人条件，为适应经济社会发展需要，提供公益服务设立的事业单位，经依法登记成立，取得事业单位法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业单位法人资格。

条文主旨

本条是关于事业单位法人资格取得的规定。

条文解读

事业单位是国家为了适应经济社会发展需要，提供公益服务而设立的法人组织，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办，从事教育、科研、文化、卫生、体育、新闻出版、广播电视、社会福利、救助减灾、统计调查、技术推广与实验、公用设施管理、物资仓储、监测、勘探与勘察、测绘、检验检测与鉴定、法律服务、资源管理事务、质量技术监督事务、经济监督事务、知识产权事务、公证与认证、信息与咨询、人才交流、就业服务、机关后勤服务等活动。事业单位具有如下两个特点：

一是公益性。成立事业单位的目的在于提供教育、科学、文化、卫生等公益服务，这些服务属于政府应当向社会提供的公共产品。政府通过设立事业单位，如学校、医院、科研机构、文化机构等向社会提供这些领域的公益服务，以满足社会发展和公众的需求。

二是知识密集性。事业单位中的科研和其他专业人员比较集中，主要利用科技文化知识为社会提供公益服务，属于知识密集性单位。

根据本条的规定，成立事业单位在程序上分为两种：一是具备法人条件，经依法登记取得事业单位法人资格；二是具备法人条件，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业单位法人资格。

一、具备法人条件，依法经登记取得事业单位法人资格

《事业单位登记管理暂行条例》及其实施细则对事业单位的设立条件、程序作出了明确的规定。事业单位经县级以上各级人民政府及其有关主管部门批准成立后，应当依法登记或者备案。县级以上各级人民政府机构编制管理机关所属的事业单位登记管理机构负责实施事业单位的登记管理工作。

申请事业单位法人登记，应当具备下列条件：（1）经审批机关批准设立；（2）有自己的名称、组织机构和场所；（3）有与其业务活动相适应的从业人员；（4）有与其业务活动相适应的经费来源，事业单位的经费来源包括财政补助和非财政补助两类；（5）能够独立承担民事责任。

申请事业单位法人登记，应当向登记管理机关提交下列文件：（1）登记申请书；（2）审批机关的批准文件；（3）场所使用权证明；（4）经费来源证明；（5）其他有关证明文件。登记管理机关应当自收到登记申请书之日起30日内依照《事业单位登记管理暂行条例》的规定进行审查，作出准予登记或者不予登记的决定。准予登记的，发给《事业单位法人证书》；不予登记的，应当说明理由。事业单位的登记事项需要变更的，应当向登记管理机关办理变更登记。

二、具备法人条件，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业单位法人资格

根据《事业单位登记管理暂行条例》及其实施细则的规定，法律规定具备法人条件、自批准设立之日起即取得法人资格的事业单位，不再办理事业单位法人登记，由有关主管部门按照分级登记管理的规定向登记管理机关备案。县级以上各级人民政府设立的直属事业单位直接向登记管理机关备案。对备案的事业单位，登记管理机关应当自收到备案文件之日起30日内发给《事业单位法人证书》。

第八十九条

事业单位法人设理事会的，除法律另有规定外，理事会为其决策机构。事业单位法人的法定代表人依照法律、行政法规或者法人章程的规定产生。

条文主旨

本条是关于事业单位法人组织机构的规定。

条文解读

事业单位设立理事会作为其决策机构，是建立和完善事业单位法人治理结构的重要举措，有利于创新事业单位体制机制，实现管办分离。本条明确了理事会作为事业单位决策机构的法律地位，有利于加强事业单位的法人治理，进一步激发事业单位的活力，促进事业单位的健康发展。

一、事业单位的决策机构

事业单位法人设理事会的，除法律另有规定外，理事会为其决策机构。根据国务院办公厅2011年发布的《关于建立和完善事业单位法人治理结构的意见》，理事会一般由政府有关部门、举办单位、事业单位、服务对象和其他有关方面的代表组成。直接关系人民群众切身利益的事业单位，本单位以外人员担任的理事要占多数。根据事业单位的规模、职责任务和服务对象等方面特点，兼顾代表性和效率，合理确定理事会的构成和规模。要吸收事业单位外部人员参加决策层，扩大参与事业单位决策和监督的人员范围，进一步规范事业单位的行为，确保公益目标的实现。

《关于建立和完善事业单位法人治理结构的意见》指出，面向社会提供公益服务的事业单位要探索建立和完善法人治理结构。不宜建立法人治理结构的事业单位，要继续完善现行管理模式。根据这一精神，本条对事业单位设立理事会没有作强制性的统一要求。根据本条的规定，不是所有事业单位的决策机构都是理事会，只有设立理事会的，除法律另有规定外，理事会才为其决策机构。

关于理事会的职责，《关于建立和完善事业单位法人治理结构的意见》规定，理事会依照法律法规、国家有关政策和本单位章程开展工作，接受政府监管和社会监督。理事会负责本单位的发展规划、财务预决算、重大业务、章程拟订和修订等决策事项，按照有关规定履行人事管理方面的职责，并监督本单位的运行。

关于理事的产生方式，《关于建立和完善事业单位法人治理结构的意见》规定，结合理事所代表的不同方面，采取相应的理事产生方式，代表政府部门或相关组织的理事一般由政府部门或相关组织委派，代表服务对象和其他利益相关方的理事原则上推选产生，事业单位行政负责人及其他有关职位的负责人可以确定为当然理事。

同时，为了加强对理事的监督，《关于建立和完善事业单位法人治理结构的意见》还规定，要明确理事的权利义务，建立理事责任追究机制，也可以探索单独设立监事会，负责监督事业单位财务和理事、管理层人员履行职责的情况。

根据本条的规定，有的法律已经明确规定了有关事业单位的决策机构的，要依据其规定。如高等教育法规定，国家举办的高等学校实行中国共产党高等学校基层委员会领导下的校长负责制。中国共产党高等学校基层委员会按照中国共产党章程和有关规定，统一领导学校工作，支持校长独立负责地行使职权，其领导职责主要是：执行中国共产党的路线、方针、政策，坚持社会主义办学方向，领导学校的思想政治工作和德育工作，讨论决定学校内部组织机构的设置和内部组织机构负责人的人选，讨论决定学校的改革、发展和基本管理制度等重大事项，保证以培养人才为中心的各项任务的完成。根据这一规定，国家举办的高等学校的决策机构为中国共产党高等学校基层委员会。

二、事业单位法定代表人

事业单位法定代表人依照法律、行政法规或者法人章程的规定产生。事业单位法定代表人是按照法定程序产生，代表事业单位行使民事权利、履行民事义务的责任人。事业单位法定代表人的产生，要依照有关法律、行政法规或者法人章程的规定。如高等教育法规定，高等学校的校长为高等学校的法定代表人。

第九十条

具备法人条件，基于会员共同意愿，为公益目的或者会员共同利益等非营利目的设立的社会团体，经依法登记成立，取得社会团体法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有社会团体法人资格。

条文主旨

本条是关于社会团体法人资格取得的规定。

条文解读

社会团体，是指基于会员共同意愿，为公益目的或者会员共同利益等非营利目的设立的社会组织。根据这一规定，社会团体包括两种：一是为公益目的而设立的，如中国红十字会、中华慈善总会等；二是为会员共同利益设立的，如行业协会、商会等。

根据本条的规定，社会团体在设立程序上分为两种：一是经依法登记成立，取得法人资格；二是依法不需要办理法人登记，一经成立即具有法人资格。

一、经依法登记成立，取得法人资格

根据《社会团体登记管理条例》的规定，社会团体应当具备法人条件。成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，并依照该条例的规定进行登记。社会团体的登记机关为民政部门。

社会团体登记应当符合以下法定的条件和程序：

1.成立条件。根据《社会团体登记管理条例》的规定，成立社会团体，应当具备下列条件：一是有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员；个人会员、单位会员混合组成的，会员总数不得少于50个。二是有规范的名称和相应的组织机构。社会团体的名称应当符合法律、法规的规定，不得违背社会道德风尚。社会团体的名称应当与其业务范围、成员分布、活动地域相一致，准确反映其特征。全国性的社会团体的名称冠以“中国”“全国”“中华”等字样的，应当按照国家有关规定经过批准，地方性的社会团体的名称不得冠以“中国”“全国”“中华”等字样。三是有固定的住所。四是有与其业务活动相适应的专职工作人员。五是有合法的资产和经费来源，全国性的社会团体有10万元以上活动资金，地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体有3万元以上活动资金。六是有独立承担民事责任的能力。

2.成立程序。根据《社会团体登记管理条例》的规定，申请成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，由发起人向登记管理机关申请登记。筹备期间不得开展筹备以外的活动。申请登记社会团体，发起人应当向登记管理机关提交下列文件：（1）登记申请书；（2）业务主管单位的批准文件；（3）验资报告、场所使用权证明；（4）发起人和拟任负责人的基本情况、身份证明；（5）章程草案。登记管理机关应当自收到上述所列全部有效文件之日起60日内，作出准予或者不予登记的决定。准予登记的，发给《社会团体法人登记证书》；不予登记的，应当向发起人说明理由。社会团体登记事项包括：名称、住所、宗旨、业务范围、活动地域、法定代表人、活动资金、业务主管单位。社会团体的法定代表人，不得同时担任其他社会团体的法定代表人。

经登记机关审查，发现申请登记的社会团体有下列情形之一的，登记管理机关不予登记：（1）有根据证明申请登记的社会团体的宗旨、业务范围不符合《社会团体登记管理条例》规定的；（2）在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体，没有必要成立的；（3）发起人、拟任负责人正在或者曾经受到剥夺政治权利的刑事处罚，或者不具有完全民事行为能力的；（4）在申请登记时弄虚作假的；（5）有法律、行政法规禁止的其他情形的。

二、依法不需要办理法人登记，一经成立即具有法人资格

对于依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有社会团体法人资格。根据《社会团体登记管理条例》的规定，两类社会团体不需要办理法人登记，一经成立即具有法人资格：

一是参加中国人民政治协商会议的人民团体。目前，参加中国人民政治协商会议的人民团体共有8个，包括中华全国总工会、中国共产主义青年团、中华全国妇女联合会、中国科学技术协会、中华全国归国华侨联合会、中华全国台湾同胞联谊会、中华全国青年联合会、中华全国工商业联合会。

二是由国务院机构编制管理机关核定，并经国务院批准免于登记的团体，共有14个，包括中国文学艺术界联合会、中国作家协会、中华全国新闻工作者协会、中国人民对外友好协会、中国人民外交学会、中国国际贸易促进委员会、中国残疾人联合会、宋庆龄基金会、中国法学会、中国红十字会、中国职工思想政治工作研究会、欧美同学会、黄埔军校同学会、中华职业教育社。

根据《社会团体登记管理条例》的规定，自批准成立之日起即具有法人资格的社会团体，应当自批准成立之日起60日内向登记管理机关提交批准文件，申领《社会团体法人登记证书》。登记管理机关自收到文件之日起30日内发给《社会团体法人登记证书》。

需要说明三点：第一，社会团体凭据《社会团体法人登记证书》申请刻制印章，开立银行账户。社会团体应当将印章式样和银行账号报登记管理机关备案。第二，社会团体的分支机构、代表机构是社会团体的组成部分，不具有法人资格，应当按照其所属的社会团体的章程规定的宗旨和业务范围，在该社会团体授权的范围内开展活动、发展会员。社会团体的分支机构不得再设立分支机构。第三，社会团体不得设立地域性的分支机构。

第九十一条

设立社会团体法人应当依法制定法人章程。

社会团体法人应当设会员大会或者会员代表大会等权力机构。

社会团体法人应当设理事会等执行机构。理事长或者会长等负责人按照法人章程的规定担任法定代表人。

条文主旨

本条是关于社会团体法人章程和组织机构的规定。

条文解读

一、社会团体法人应当制定章程^[23]

根据《社会团体登记管理条例》的规定，社会团体的章程应当包括下列事项：一是名称、住所；二是宗旨、业务范围和活动地域；三是会员资格及其权利、义务；四是民主的组织管理制度，执行机构的产生程序；五是负责人的条件和产生、罢免的程序；六是资产管理和使用的原则；七是章程的修改程序；八是终止程序和终止后资产的处理；九是应当由章程规定的其他事项。

二、社会团体的权力机构

社会团体法人应当设会员大会或者会员代表大会等权力机构，一般会员人数相对较少的社会团体实行会员大会制度，由全体会员组成的会员大会作为该团体的决策机构。而会员人数相对较多的社会团体则实行会员代表大会制度，由全体会员选出代表召开大会，行使会员赋予的权利，对会员负责，作为该社会团体的决策机构。

社会团体的会员大会或者会员代表大会的职责在该社会团体的章程中作出规定，一般包括选举产生该社会团体的理事会、监事会；修改该社会团体的章程；审议批准理事会、监事会的工作报告；审议批准理事会提交的工作规划；决定该社会团体的重大事项等。

三、社会团体的执行机构

社会团体法人应当设理事会等执行机构。理事长或者会长等负责人按照法人章程的规定担任法定代表人，理事会在全国会员大会或者代表大会闭会期间执行其决议。理事会的任期及职责等由社会团体的章程规定。

四、社会团体的法定代表人

社会团体的理事长或者会长等负责人按照法人章程的规定担任法定代表人。社会团体的法定代表人，不得同时担任其他社会团体的法定代表人。

需要指出的是，在立法过程中，有的建议社会团体还应当设立监督机构，以监督理事会等执行机构依法行使职权。经研究认为，社会团体是否设立监督机构，应属其会员自治范畴，由社会团体法人自行决定，本法不必对此作出强制性的统一规定。

第九十二条

具备法人条件，为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等，经依法登记成立，取得捐助法人资格。

依法设立的宗教活动场所，具备法人条件的，可以申请法人登记，取得捐助法人资格。法律、行政法规对宗教活动场所有规定的，依照其规定。

条文主旨

本条是关于捐助法人的定义和范围的规定。

条文解读

一、捐助法人的定义和范围

根据本条的规定，捐助法人的定义是为公益目的，以捐助财产设立的非营利法人。根据这一规定，捐助法人的特点在于，一是为公益目的设立；二是法人的财产全部来自捐助。

捐助法人的范围主要包括基金会、社会服务机构、宗教活动场所等。

二、捐助法人登记

基金会、社会服务机构、宗教活动场所等组织具备法人条件，经依法登记，取得捐助法人资格。

其一，基金会。

1.登记主管机关。根据《基金会管理条例》的规定，国务院民政部门和省、自治区、直辖市人民政府民政部门是基金会的登记管理机关。

2.设立基金会的条件。根据《基金会管理条例》的规定，设立基金会应当具备下列条件：一是为特定的公益目的而设立。二是全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币，地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币，非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币；原始基金必须为到账货币资金。三是有规范的名称、章程、组织机构以及与其开展活动相适应的专职工作人员。四是有固定的住所。五是能够独立承担民事责任。

3.设立登记。根据《基金会管理条例》的规定，申请设立基金会，申请人应当向登记管理机关提交有关文件，登记管理机关应当自收到全部有效文件之日起60日内，作出准予或者不予登记的决定。准予登记的，发给《基金会法人登记证书》；不予登记的，应当书面说明理由。基金会设立登记的事项包括：名称、住所、类型、宗旨、公益活动的业务范围、原始基金数额和法定代表人。

其二，社会服务机构。

社会服务机构进行法人登记，目前适用《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定。该条例明确规定了社会服务机构（即民办非企业单位）登记的管理机关，社会服务机构的设立条件和设立登记程序。

1.登记管理机关。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的民办非企业单位登记管理机关。

2.设立条件。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，申请登记民办非企业单位，应当具备下列条件：一是经业务主管单位审查同意；二是有规范的名称、必要的组织机构；三是有与其业务活动相适应的从业人员；四是有与其业务活动相适应的合法财产；五是有必要的场所。民办非企业单位的名称应当符合国务院民政部门的规定，不得冠以“中国”“全国”“中华”等字样。

3.设立登记。申请民办非企业单位登记，举办者应当向登记管理机关提交有关文件，登记管理机关应当自收到成立登记申请的全部有效文件之日起60日内作出准予登记或者不予登记的决定。

其三，宗教活动场所。

宗教活动场是指开展宗教活动的寺院、宫观、清真寺、教堂及其他固定处所。本条第2款规定，依法设立的宗教活动场所，具备法人条件的，可以申请法人登记，取得捐助法人资格。目前，关于宗教场所的规定，主要是国务院的行政法规《宗教事务条例》和国家宗教事务局制定的《宗教活动场所设立审批和登记办法》。

根据《宗教事务条例》的规定，设立宗教活动场所，应当具备该条例规定的条件。筹备设立宗教活动场所，由宗教团体向政府宗教事务部门提出申请，经批准后，方可办理该宗教活动场所的筹建事项。宗教活动场所经批准筹备并建设完工后，应当向所在地的县级人民政府宗教事务部门申请登记。宗教事务部门经依法进行审核，对符合条件的予以登记，发给《宗教活动场所登记证》。宗教活动场所符合法人条件的，经所在地宗教团体同意，并报县级人民政府宗教事务部门审查同意后，可以到民政部门办理法人登记。宗教活动场所终止或者变更登记内容的，应当到原登记管理机关办理相应的注销或者变更登记手续。

本法赋予宗教活动场所以法人资格，有利于其对外从事民事活动，更好地维护其合法权益，也有利于加强其内部治理，保护正常的宗教活动。

这里需要指出三点：

一是宗教活动场所的法人登记以具备法人条件为前提。考虑到不同宗教的做法不同，依法设立的宗教活动场所是否登记为法人，由其自行申请。

二是法律、行政法规对宗教活动场所有规定的，依照其规定。本条的规定不影响国家依法对宗教活动场所进行规范和管理。宗教活动场所从事各类活动必须符合《宗教事务条例》等法规的规定，接受宗教事务部门依法对其进行的监督检查。

三是赋予宗教活动场所法人资格不影响其与宗教团体的关系。根据《宗教事务条例》的规定，宗教团体具有协助人民政府贯彻落实法律、法规、规章和政策，维护信教公民的合法权益，指导宗教教务，制定规章制度并督促落实，从事宗教文化研究，阐释宗教教义教规，开展宗教思想建设，开展宗教教育培训，培养宗教教职人员，认定、管理宗教教职人员，以及法律、法规、规章和宗教团体章程规定的其他职能。宗教团体具备法人条件的，可以依法登记为社会团体法人。赋予宗教活动场所法人资格不影响其与宗教团体的关系。

第九十三条

设立捐助法人应当依法制定法人章程。

捐助法人应当设理事会、民主管理组织等决策机构，并设执行机构。理事长等负责人按照法人章程的规定担任法定代表人。

捐助法人应当设监事会等监督机构。

条文主旨

本条是关于捐助法人章程和组织机构的规定。

条文解读

一、设立捐助法人应当依法制定法人章程

根据《中华人民共和国慈善法》《基金会管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》《宗教事务条例》的规定，设立基金会、社会服务机构、宗教活动场所应当制定章程。

基金会的章程必须明确基金会的公益性质，不得规定使特定自然人、法人或者其他组织受益的内容。基金会章程应当载明下列事项：（1）名称及住所；（2）设立宗旨和公益活动的业务范围；（3）原始基金数额；（4）理事会的组成、职权和议事规则，理事的资格、产生程序和任期；（5）法定代表人的职责；（6）监事的职责、资格、产生程序和任期；（7）财务会计报告的编制、审定制度；（8）财产的管理、使用制度；（9）基金会的终止条件、程序和终止后财产的处理。

社会服务机构（即民办非企业单位）的章程应当包括下列事项：（1）名称、住所；（2）宗旨和业务范围；（3）组织管理制度；（4）法定代表人或者负责人的产生、罢免的程序；（5）资产管理和使用的原则；（6）章程的修改程序；（7）终止程序和终止后资产的处理；（8）需要由章程规定的其他事项。

二、捐助法人应当设理事会、民主管理组织等决策机构，并设执行机构、监事会等监督机构

为了加强对捐助法人的内部治理，本条规定捐助法人应当设理事会、民主管理组织等决策机构，并设执行机构、监督机构。理事长等负责人按照法人章程的规定担任法定代表人。

1.基金会。根据《基金会管理条例》的规定，基金会设理事会，是基金会的决策机构。理事为5人至25人，理事任期由章程规定，但每届任期不得超过5年。理事任期届满，连选可以连任。用私人财产设立的非公募基金会，相互间有近亲属关系的基金会理事，总数不得超过理事总人数的1/3；其他基金会，具有近亲属关系的不得同时在理事会任职。在基金会领取报酬的理事不得超过理事总人数的1/3。理事会设理事长、副理事长和秘书长，从理事中选举产生，理事长是基金会的法定代表人。

基金会设监事。监事任期与理事任期相同。理事、理事的近亲属和基金会财务人员不得兼任监事。监事依照章程规定的程序检查基金会财务和会计资料，监督理事会遵守法律和章程的情况。监事列席理事会会议，有权向理事会提出质询和建议，并应当向登记管理机关、业务主管单位以及税务、会计主管部门反映情况。

2.社会服务机构。目前，对社会服务机构法人的组织机构还没有统一的法律、行政法规的规定，但有的法律、行政法规对有关社会服务机构的组织机构作出了规定，如《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》规定，民办学校理事会、董事会或者其他形式决策机构的负责人应当品行良好，具有政治权利和完全民事行为能力。国家机关工作人员不得担任民办学校理事会、董事会或者其他形式决策机构的成员。民办学校的理事会、董事会或者其他形式决策机构，每年至少召开一次会议。

3.宗教活动场所。根据《宗教事务条例》的规定，宗教活动场所应当成立管理组织，实行民主管理。宗教活动场所管理组织的成员，经民主协商推选，并报该场所的登记管理机关备案。

第九十四条

捐助人有权向捐助法人查询捐助财产的使用、管理情况，并提出意见和建议，捐助法人应当及时、如实答复。

捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程，或者决定内容违反法人章程的，捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定。但是，捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

条文主旨

本条是关于捐助人权利的规定。

条文解读

捐助人出于从事慈善活动的目的，向基金会、社会服务机构、宗教活动场所等捐助法人捐赠财产，为了保护捐助人的权益和捐助财产的安全，使捐助财产真正用于慈善事业，本条明确了捐助人对所捐助财产使用、管理情况的监督权，以及捐助法人对捐助人行使这一权利的相应配合义务。

一、捐助人的监督权

捐助人有权向捐助法人查询捐助财产的使用、管理情况，并提出意见和建议。慈善法、《基金会管理条例》也作了类似的规定。慈善法规定，捐赠人有权查询、复制其捐赠财产管理使用的有关资料，慈善组织应当及时主动向捐赠人反馈有关情况。慈善组织违反捐赠协议约定的用途，滥用捐赠财产的，捐赠人有权要求其改正；拒不改正的，捐赠人可以向民政部门投诉、举报或者向人民法院提起诉讼。《基金会管理条例》规定，捐赠人有权向基金会查询捐赠财产的使用、管理情况，并提出意见和建议。对于捐赠人的查询，基金会应当及时、如实答复。基金会违反捐赠协议使用捐赠财产的，捐赠人有权要求基金会遵守捐赠协议或者向人民法院申请撤销捐赠行为、解除捐赠协议。

捐赠协议属于本法合同编规定的赠与合同。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与可以附义务，受赠人应当按照约定履行义务。如果捐赠人在捐赠协议中对捐助财产的用途提出明确的要求，受赠的捐助法人需要严格按协议的规定使用捐助的财产。如果捐助法人违反协议的规定滥用捐赠财产，属于不履行赠与合同约定义务的行为，捐助人可以向人民法院提起诉讼，要求撤销赠与，也可以依法向有关部门投诉、举报。

二、捐助法人对捐助人行使监督权的配合义务

对于捐助人行使对所捐财产的监督权，捐助法人应当予以积极配合：包括当捐助人查询所捐财产的使用、管理情况时，应当积极提供有关财务资料；对于捐助人提出的有关意见、建议，应当认真听取、研究，并及时作出解释、回应，对合理化建议应当及时采纳；对于捐助人的查询，应当及时、如实答复，不能拖延、敷衍，更不能弄虚作假，欺骗捐助人。

三、捐助人可以请求撤销决定的情形

一是决定程序违反法律、行政法规或者法人章程。捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序应当符合法律、行政法规、法人章程的规定。如根据《基金会管理条例》的规定，理事会会议须有2/3以上理事出席方能召开；理事会决议须经出席理事过半数通过方为有效。涉及章程的修改，选举或者罢免理事长、副理事长、秘书长，章程规定的重大募捐、投资活动，基金会的分立、合并等重要事项的决议，须经出席理事表决，2/3以上通过方为有效。理事会会议应当制作会议记录，并由出席理事审阅、签名。如果基金会的理事会所作决定违反了这一程序性规定，捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定。

二是决定内容违反法人章程的规定。捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的内容应当符合法人章程的规定。法人章程是设立法人的重要依据，也是法人应当遵循的基本准则，对法人的决策机构、执行机构或者法定代表人均具有拘束力。如果捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的内容违反了章程的规定，那么作为捐助人等利害关系人或者法人的主管机关有权请求人民法院撤销该决定，以维护所捐助财产的安全。

这里需要指出两点：

一是虽然法院依法撤销了该捐助法人所作的违法或者违反法人章程的决定，但捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响，这也是保护善意相对人的权益，维护交易安全的需要。如某一捐助法人的理事会，违反法律规定的程序作出一项决定，将获得捐助的一处房产卖掉。虽然该决定因违反法定程序而被人民法院撤销，但是，如果买房人因为在购房时为善意，对该法人所作决定违法或者违反章程规定的事实为不知情或者不应当知情，在此情况下，该买房人为善意相对人，可以取得该房产的所有权。

二是关于捐助法人的决策机构、执行机构、法定代表人作出决定的内容方面。本条规定只针对违反法人章程规定的情况，如果所作决定的内容违反的是法律、行政法规的强制性规定的，依据本法第143条、第153条的规定，除该强制性规定不导致民事法律行为无效的外，属于无效民事法律行为，不属于本条规定的可撤销的民事法律行为。

第九十五条

为公益目的成立的非营利法人终止时，不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产。剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的；无法按照法人章程的规定或者权力机构的决议处理的，由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人，并向社会公告。

条文主旨

本条是关于为公益目的成立的非营利法人终止时剩余财产处理的规定。

条文解读

为公益目的成立的非营利法人，包括捐助法人和事业单位法人，以及部分社会团体法人。这些法人的财产，要么来自捐助财产，要么来自国有资产，所以在这些法人终止时，其剩余财产的处理是受到限制的。

一是剩余财产不得向出资人、设立人或者会员分配。剩余财产是指法人解散清算完成后所剩余的法人财产。这些财产不能向出资人、设立人或者会员分配，这是营利法人与非营利法人的重要区别。对于营利法人来说，剩余财产是可以向出资人、设立人分配的，而非营利法人，其财产来源是国有资产或者捐助财产，在存续期间还享受了国家在财政、税收、土地等方面的优惠政策，所以在终止时，其财产需要继续用于公益事业，不得向出资人、设立人或者会员分配。

二是剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的。非营利法人的剩余财产应当按照法人章程的规定或者理事会等权力机构的决议继续用于公益目的。非营利法人的章程中一般会规定法人终止后剩余财产的处理，主要是转给其他宗旨相同或者相近的非营利法人，如非营利性民办学校终止后，其剩余财产转给其他的非营利性民办学校。如果法人章程中没有规定，也可以由理事会等法人权力机构作出决议，将剩余财产继续用于公益事业。需要说明的是，非营利法人终止后的剩余财产只能按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益事业，不能用于营利活动。

三是剩余财产无法按照法人章程的规定或者权力机构的决议处理的，由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人，并向社会公告。如果法人终止后，其剩余财产的处理，既没有法人章程的规定，理事会等权力机构也没有作出相关决议，在此情况下，要由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人，并向社会公告。如一所非营利的民营医院终止后，其剩余财产，可以由主管机关主持转给另外一家非营利的民营医院，并向社会公告。

《中华人民共和国慈善法》《中华人民共和国民办教育促进法》《基金会管理条例》《宗教事务条例》均明确规定了这几类非营利法人在终止后剩余财产的处理原则。慈善法规定，慈善组织清算后的剩余财产，应当按照慈善组织章程的规定转给宗旨相同或者相近的慈善组织；章程未规定的，由民政部门主持转给宗旨相同或者相近的慈善组织，并向社会公告。民办教育促进法规定，非营利性民办学校清偿上述债务后的剩余财产继续用于其他非营利性学校办学。《基金会管理条例》规定，基金会注销后的剩余财产应当按照章程的规定用于公益目的；无法按照章程规定处理的，由登记管理机关组织捐赠给与该基金会性质、宗旨相同的社会公益组织，并向社会公告。《宗教事务条例》规定，宗教团体、宗教院校、宗教活动场所注销或者终止的，应当进行财产清算，清算后的剩余财产应当用于与其宗旨相符的事业。

需要指出的是，非营利法人的范围比较宽，包括捐助法人和事业单位法人，以及部分社会团体法人。对各类非营利法人剩余财产的处理，如果其他法律另有规定的，要依照其规定。另外，事业单位终止后剩余财产的处理，原则上要符合国有资产管理的有关规定。

第四节　特别法人

第九十六条

本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。

条文主旨

本条是关于特别法人范围^[24]的规定。

条文解读

机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人这四种法人，既不同于营利法人，也不同于非营利法人，有其自身的特殊性，所以本节将其统归于特别法人。

一、机关法人

机关法人是指依法行使国家权力，并因行使国家权力的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。在进行民事活动时，国家机关以法人身份出现，与作为其相对人的自然人、法人或者非法人组织一样是平等的民事主体，不是行政主体。

机关法人包括政党机关、人大机关、政协机关、行政机关、监察机关、司法机关、军事机关等，具体包括各级中国共产党委员会及其所属各部门，各级人民代表大会机关，各级人民政府及其所属各工作部门，各级政治协商会议机关，各级监察机关，各级人民法院、检察院机关，各民主党派机关、军事机关等。

机关法人成立的方式为依据宪法和法律的规定，为履行法定职能而特许设立，无须经专门机构核准登记。同时，机关法人的经费纳入国家预算，由国家财政拨给。机关法人可以以法人资格与其他民事主体进行民事活动，如购置办公用品等。正是由于机关法人的上述特点，使其既不是营利法人，也不是非营利法人，属于特别法人。在国际上，一般将机关法人称为公法人。

二、农村集体经济组织法人

农村集体经济组织产生于20世纪50年代初的农业合作化运动，是为实行社会主义公有制改造，在自然乡村范围内，由农民自愿联合，将其各自所有的生产资料（土地、较大型农具、耕畜）投入集体所有，由集体组织农业生产经营，农民进行集体劳动，各尽所能，按劳分配的农业社会主义经济组织。农村集体经济组织是农村集体资产经营管理的主体，依法代表农民集体行使农村集体资产所有权。农村集体经济组织作为一类特殊的组织，既有对外的营利性，又有对内的集体利益保障性；既不同于营利法人，也不同于非营利法人，属于特别法人。

三、城镇农村的合作经济组织法人

城镇农村的合作经济组织是按照自愿互利、民主管理、协作服务原则组建的农村经济组织，主要是指供销合作社等。供销合作社地位性质特殊，既体现党和政府的政策导向，又承担政府委托的公益性服务；既有事业单位和社团组织的特点，又履行管理社有企业的职责；既要办成以农民为基础的合作经济组织，又要开展市场化经营和农业社会化服务，具有不同于营利法人、非营利法人的特殊性，属于特别法人。

四、基层群众性自治组织法人

基层群众性自治组织是指在城市和农村按居民、村民的居住地区建立起来的居民委员会和村民委员会。居民委员会、村民委员会是建立在我国社会的最基层，与群众直接联系的组织，是在自愿的基础上由群众按照居住地区，自己组织起来管理自己事务的组织。基层群众性自治组织这一概念首次见于1982年宪法，规定：“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。”根据宪法的规定，我国分别于1989年、1998年制定了居民委员会组织法、村民委员会组织法。

居民委员会和村民委员会的特点在于：一是群众性。基层群众性自治组织不同于国家政权组织和其他政治、经济等社会组织，是居住于一定范围内的居民、村民基于社会生活的共同需要而建立，目的是处理居住地范围内的公共事务、公益事业等事务，如社会治安、公共卫生等。二是自治性。基层群众性自治组织不是国家机关，也不是国家机关的下属或者下级组织，具有自身组织上的独立性。三是基层性。基层群众性自治组织只存在于居住地范围的基层社区，所从事的工作都是居民、村民居住范围内的公共事务和公益事业。正是因为居民委员会和村民委员会具有上述不同于其他法人的特点，所以有必要赋予其单独的一类法人资格。

第九十七条

有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。

条文主旨

本条是关于机关法人的规定。

条文解读

根据本条的规定，机关法人包括两类：一是有独立经费的机关；二是有独立经费的承担行政职能的法定机构。

一是有独立经费的机关。机关法人的经费来自财政拨款。机关法人的设立依据是宪法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、国务院组织法、监察法、人民法院组织法、人民检察院组织法等法律，其设立的目的是代表国家行使公权力，履行法定的职责。因此，必须有独立的经费作为机关法人履行职责和对外承担民事责任的基础。机关法人的独立经费，来自国家的财政拨款。

机关法人在对外从事民事活动时必然要面临责任承担的问题，其享有独立的经费就成为其对外承担责任的基础。机关作为预算单位享有独立经费，确保其可以对外承担民事法律责任。

二是有独立经费的承担行政职能的法定机构。行政职能是指行政管理职能，是行政主体作为国家管理的执法机关，在依法对国家政治、经济和社会公共事务进行管理时应承担的职责和所具有的功能，如行政许可、行政处罚等，但不涉及立法、司法和军事等国家职能。行政职能一般由国家的行政机关行使，包括各级人民政府及其政府有关部门，均享有行政管理职能。除了行政机关，一些法定机构，依据法律、行政法规的授权也享有行政管理职能，这些法定机构在行使法定行政职能时，也享有与行政机关相同的行政主体地位，具有机关法人资格。本条的这一规定，相比民法通则关于机关法人的规定，在范围上作了扩大，将有独立经费的承担行政职能的法定机构也作为机关法人，适应了实践的发展需要。

承担行政职能的法定机构主要包括部分依法举办的事业单位，如中国证券监督管理委员会、中国银行保险监督管理委员会等，依据证券法、商业银行法、保险法等法律的规定，对证券期货市场、金融、保险行业实施监督管理。这样的机构虽然性质为事业单位，但因其履行公共管理职能，因而具有机关法人资格。

行政许可法、行政处罚法等法律均规定了法律、行政法规授权的组织享有行政许可权、行政处罚权。如行政许可法规定，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。被授权的组织适用本法有关行政机关的规定。行政处罚法规定，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。相应而言，这些法定机构实施行政管理职能时如果违反了法律、行政法规的规定，行政相对人可以依据行政诉讼法的规定，对其提起行政诉讼。

需要指出的是，有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，即具有机关法人资格，不需要进行设立登记。

机关法人履行法定职能所从事的活动包括两种：一种是公法意义的活动，如行政管理活动；另一种则是私法意义上的活动，即民事活动，如购买办公用品等。本条规定，机关法人从其成立之日起即具有法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。换言之，如果所从事的民事活动与该机关法人的履行职能不相符，就不具有合法性，是不被允许的，如机关法人不能从事经营性的活动等。

第九十八条

机关法人被撤销的，法人终止，其民事权利和义务由继任的机关法人享有和承担；没有继任的机关法人的，由作出撤销决定的机关法人享有和承担。

条文主旨

本条是关于机关法人终止的规定。

条文解读

机关法人被撤销的，法人终止。机关法人成立后，可能会因为机构改革等原因而被撤销，这样该机关法人就在法律上终止。法人终止后，其民事权利和民事义务由继任的机关法人享有和承担。如根据最新的党和国家机构改革方案，组建国家市场监督管理总局，不再保留国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、国家食品药品监督管理总局。那么，国家工商行政管理总局这一机关法人终止，其民事权利、民事义务由继任的国家市场监督管理总局享有和承担。如国家工商行政管理总局在被撤销前与另一个民事主体签订了民事合同，其根据该合同享有的权利、义务均由继任的国家市场监督管理总局享有和承担。

如果机关法人被撤销后，没有继任的机关法人的，则由作出撤销决定的机关法人享有和承担被撤销的机关法人的民事权利、义务。

第九十九条

农村集体经济组织依法取得法人资格。

法律、行政法规对农村集体经济组织有规定的，依照其规定。

条文主旨

本条是关于农村集体经济组织依法取得法人资格的规定。

条文解读

农村集体经济组织作为重要的农村社会主体，多年来一直在我国农村的改革和发展中发挥着重要作用。来自农业农村部的数据显示，到2017年底，全国农村集体经济组织拥有土地等资源66.9亿亩，各类账面资产2.86万亿元，总收入4627.6亿元。

农村集体经济组织是农村集体资产经营管理的主体，依法代表农民集体行使农村集体资产所有权。明确农村集体经济组织的法人地位，有利于其更方便地从事民事活动，增强农村集体经济的发展活力。

农村集体经济组织具有自身的独特性：一是属于经济组织，具有营利性。二是具有集体利益保障性。作为农村集体组织成员的村民以承包地等资产加入农村集体经济组织，通过该组织的经营活动取得分红等收入，所以该组织具有保障成员利益的功能和责任。三是组织成员具有相对封闭性。农村集体经济组织的成员是该组织所覆盖的社区的村民，这些村民以承包地等资产加入农村集体经济组织，成为组织成员，所以集体经济组织的成员资格与村民作为土地承包经营权人的身份密不可分，具有相对封闭性，所在社区以外的人员一般不能成为农村集体经济组织的成员。

正是由于农村集体经济组织的上述特点，使得其既不同于企业法人，又不同于农民专业合作组织，也不同于社会团体。例如，集体土地的所有权虽然可以被纳入农村集体经济组织的财产之中，但不能够以其承担民事责任。如果将集体土地的所有权用于清偿债务，该集体经济组织成员将会失去其赖以生存的根基，难以维持其基本生计，也与我国的土地制度不符。解决农村集体经济组织的对外经营问题，只能依据农村土地承包法和本法物权编关于农村承包地“三权分置”的原则，通过土地经营权的依法流转来实现。又如，农村集体经济组织一般也不能破产，一旦破产，该组织即不再存在，这与设立农村集体经济组织的初衷相悖。因此，农村集体经济组织虽然已经在法律上具备了市场经济主体地位，但其只能属于特殊的法人类型，需要专门的立法加以规定。

由于民法通则没有明确赋予农村集体经济组织的法人资格，使得其权利义务关系不明确，不利于其对外从事民事活动。长期以来，由于性质不清，登记五花八门，我国的农村集体经济组织存在底数不清、权属不明、经营不畅等多种问题。本法赋予农村集体经济组织法人资格，有利于其以自己的名义对外从事经营等民事活动，对于发展农村经济，提高农民收入，实现乡村振兴具有重要意义。

2016年，《中共中央、国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》指出：“健全适应社会主义市场经济体制要求、以公平为核心原则的农村产权保护法律制度。抓紧研究制定农村集体经济组织方面的法律，赋予农村集体经济组织法人资格，明确权利义务关系，依法维护农村集体经济组织及其成员的权益，保证农村集体经济组织平等使用生产要素，公平参与市场竞争，同等受到法律保护。”目前，农村集体经济组织立法已经列入十三届全国人大常委会立法规划的第三类项目，有关方面正在研究论证。本法作为民事基本法，明确了农村集体经济组织的法人地位，有关农村集体经济组织如何取得法人资格，可以通过农村集体经济组织的专项立法作出具体规定。所以，本条规定农村集体经济组织依法取得法人资格。此外，本条第2款还规定，法律、行政法规对农村集体经济组织有规定的，依照其规定。

这里还要指出一点，即关于农村集体经济组织成员的资格问题。在立法过程中，有的建议对如何认定农村集体经济组织成员资格作出具体规定，以解决实践中各地在认定农村集体经济组织成员资格方面做法不一的问题。但也有的意见提出，各地农村的情况差别很大，各农村集体经济组织的历史形成、成员构成、资产组成的情况也不相同，如果由法律统一规定成员资格的认定标准，很难适应全国各地的不同情况。经研究认为，根据中央关于农村集体产权制度改革的意见，应当按照尊重历史、兼顾现实、程序规范、群众认可的原则，统筹考虑户籍关系、农村土地承包关系、对集体积累的贡献等因素，协调平衡各方利益，确认农村集体经济组织成员身份。目前，各地正在按照这一原则和精神进行试点。可以在试点工作结束后，在总结试点经验的基础上，通过农村集体经济组织的专项立法，对农村集体经济组织成员的资格认定问题作出具体规定。

第一百条

城镇农村的合作经济组织依法取得法人资格。

法律、行政法规对城镇农村的合作经济组织有规定的，依照其规定。

条文主旨

本条是关于城镇农村的合作经济组织依法取得法人资格的规定。

条文解读

城镇农村的合作经济组织是按照自愿互利、民主管理、协作服务原则组建的经济组织，主要是指供销合作社等。供销合作社是为农服务，以农民为主体的集体所有制合作经济组织，是党和政府密切联系农民群众的桥梁纽带和做好农业、农村、农民工作的重要载体。

供销合作社分为基层供销合作社，县级、市级、省级供销合作社联合社，中华全国供销合作总社。截至2016年底，这五级供销合作社共计31700余个，其中基层供销合作社29000个，覆盖全国近93%的乡镇；除中华全国供销合作总社外，全国有32个省级联合社，335个地市级联合社，2400余个县级联合社。在供销合作社系统中，上级社对下级社有指导、协调、监督、服务、教育培训等职责。

近年来，党和国家着力深化供销社改革，把这一改革作为加强党在农村基层执政基础的战略需要，也是抓好精准扶贫、实现全面小康的重要保障，是深化农业供给侧结构性改革的重要举措。2015年2月颁布的《中共中央、国务院关于深化供销社综合改革的决定》明确提出：“确立供销合作社的特定法律地位。在长期的为农服务实践中，供销合作社形成了独具中国特色的组织和服务体系，组织成分多元，资产构成多样，地位性质特殊，既体现党和政府的政策导向，又承担政府委托的公益性服务，既有事业单位和社团组织的特点，又履行管理社有企业的职责，既要办成以农民为基础的合作经济组织，又要开展市场化经营和农业社会化服务，是党和政府以合作经济组织形式推动‘三农’工作的重要载体，是新形势下推动农村经济社会发展不可替代、不可或缺的重要力量。为更好发挥供销合作社独特优势和重要作用，必须确立其特定法律地位，抓紧制定供销合作社条例，适时启动供销合作社法立法工作。”2019年《中共中央、国务院关于坚持农业农村优先发展做好“三农”工作的若干意见》指出，继续深化供销合作社综合改革，制定供销合作社条例。

根据上述规定精神，供销合作社具有特殊的法律地位，既不同于企业法人等营利法人，又不同于事业单位、社会团体等非营利法人，属于本节规定的特殊法人类型。所以，本条第1款规定，城镇农村的合作经济组织依法取得法人资格。这里的“依法”即是指有关供销合作社的专门立法，可以是法律，也可以是行政法规。同时，本条第2款还规定，法律、行政法规对城镇农村的合作经济组织有规定的，依照其规定。

第一百零一条

居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。

未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。

条文主旨

本条是关于居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格的规定。

条文解读

一、居民委员会

1.居民委员会的定义。根据居民委员会组织法的规定，居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。不设区的市、市辖区的人民政府或者它的派出机关对居民委员会的工作给予指导、支持和帮助。居民委员会协助不设区的市、市辖区的人民政府或者它的派出机关开展工作。

2.居民委员会的任务。居民委员会组织法规定了居民委员会的九项任务：一是宣传宪法、法律、法规和国家的政策，维护居民的合法权益，教育居民履行依法应尽的义务，爱护公共财产，开展多种形式的社会主义精神文明建设活动；二是办理本居住地区居民的公共事务和公益事业；三是调解民间纠纷；四是协助维护社会治安；五是协助人民政府或者它的派出机关做好与居民利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等项工作；六是向人民政府或者它的派出机关反映居民的意见、要求和提出建议；七是应当开展便民利民的社区服务活动，可以兴办有关的服务事业；八是管理本居民委员会的财产，任何部门和单位不得侵犯居民委员会的财产所有权；九是多民族居住地区的居民委员会，应当教育居民互相帮助、互相尊重，加强民族团结。

3.居民委员会的设立和组成。居民委员会根据居民居住状况，按照便于居民自治的原则，一般在100户至700户的范围内设立。居民委员会的设立、撤销、规模调整，由不设区的市、市辖区的人民政府决定。

居民委员会由主任、副主任和委员共5—9人组成。多民族居住地区，居民委员会中应当有人数较少的民族的成员。

二、村民委员会

1.村民委员会的定义。根据村民委员会组织法的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。村民委员会向村民会议、村民代表会议负责并报告工作。

2.村民委员会的设立和组成。根据村民委员会组织法的规定，村民居住状况、人口多少，按照便于群众自治，有利于经济发展和社会管理的原则设立村民委员会。村民委员会的设立、撤销、范围调整，由乡、民族乡、镇的人民政府提出，经村民会议讨论同意，报县级人民政府批准。村民委员会可以根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设若干村民小组。

村民委员会由主任、副主任和委员共3—7人组成。村民委员会成员中，应当有妇女成员，多民族村民居住的村应当有人数较少的民族的成员。对村民委员会成员，根据工作情况，给予适当补贴。

村民委员会根据需要设人民调解、治安保卫、公共卫生与计划生育等委员会。村民委员会成员可以兼任下属委员会的成员。人口少的村的村民委员会可以不设下属委员会，由村民委员会成员分工负责人民调解、治安保卫、公共卫生与计划生育等工作。

3.村民委员会的任务。村民委员会组织法规定了村民委员会的七项任务：一是村民委员会应当支持和组织村民依法发展各种形式的合作经济和其他经济，承担本村生产的服务和协调工作，促进农村生产建设和经济发展。二是村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，引导村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。三是村民委员会应当尊重并支持集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权，维护以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，保障集体经济组织和村民、承包经营户、联户或者合伙的合法财产权和其他合法权益。四是村民委员会应当宣传宪法、法律、法规和国家的政策，教育和推动村民履行法律规定的义务，爱护公共财产，维护村民的合法权益，发展文化教育，普及科技知识，促进男女平等，促进村与村之间的团结、互助，开展多种形式的社会主义精神文明建设活动。五是村民委员会应当支持服务性、公益性、互助性社会组织依法开展活动，推动农村社区建设。六是多民族村民居住的村，村民委员会应当教育和引导各民族村民增进团结、互相尊重、互相帮助。七是村民委员会及其成员应当遵守宪法、法律、法规和国家的政策，遵守并组织实施村民自治章程、村规民约，执行村民会议、村民代表会议的决定、决议，办事公道，廉洁奉公，热心为村民服务，接受村民监督。

三、居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动

关于居民委员会、村民委员会的法人地位的问题，在立法过程中，有的部门、地方和一些基层干部群众代表提出，居民委员会、村民委员会是基层群众性自治组织，为履行其职能需要从事一些民事活动。现行法律没有规定其民事主体地位，致使其在一些情况下不能顺利从事民事活动，所以有必要明确赋予居民委员会、村民委员会法人资格。经研究，采纳了这一意见，在本条中明确规定：居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格。

明确居民委员会、村民委员会具有法人资格，有助于进一步确定居民委员会、村民委员会的权、责、利，帮助其更好地开展民事活动，也有利于保护其成员和与其进行民事活动相对人的合法权益。居民委员会、村民委员会如果没有法人地位，参与民事活动将十分不便，交易秩序和安全也有很大不确定性。法律明确了居民委员会、村民委员会的法人资格，有利于让它们承担更多的责任，更好地依法办事，更好地履行职能，也有助于促进基层的社会治理和经济发展。

四、未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能

农村集体经济组织的职责主要是组织本集体成员参加生产活动，利用本经济组织的生产资料、生产工具等从事生产经营活动。根据本条第2款的规定，未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。这是考虑到目前还有的地方并未设立农村集体经济组织，而是由村委会代行农村集体经济组织职责。所以针对这一实际情况，本条第2款作此规定。

第四章　非法人组织

本章共有七条，对非法人组织的定义、范围和非法人组织的民事责任，非法人组织代表人，非法人组织解散、清算等作了规定。对本节没有规定的有关非法人组织的其他方面内容，可以参照适用本编第三章第一节有关法人组织的一般性规定。

第一百零二条

非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。

非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

条文主旨

本条是关于非法人组织的定义和范围的规定。

条文解读

一、非法人组织的定义

非法人组织是指不具有法人资格但可以以自己的名义进行民事活动的组织，亦称非法人团体。非法人组织，在日本包括非法人社团和非法人财团，在我国台湾地区称为非法人团体。

二、非法人组织的特点

一是虽然不具有法人资格，但能够依法以自己的名义从事民事活动。这类组织没有法人资格，不能独立承担民事责任，是介于自然人和法人之间的一种社会组织。但该类组织具有民事权利能力和民事行为能力，能够以自己的名义从事民事活动。

二是依法成立。非法人组织在设立程序上须履行法定的登记手续，经有关机关核准登记，这是非法人组织的合法性要件。只有依法成立，才具有民事权利能力和民事行为能力。

三是有一定的组织机构。即拥有符合法律规定的名称、固定地从事生产经营等业务活动的场所，以及相应的组织管理机构和负责人，使之能够以该组织的名义对外从事相应的民事活动。

四是有一定的财产或经费。虽然非法人组织不能独立承担民事责任，也不要求其有独立的财产，但由于它是经依法登记的组织，可以以自己的名义对外从事民事活动，享受民事权利、承担民事义务，因此它应该有与其经营活动和经营规模相适应的财产或者经费，作为其参与民事活动，享受民事权利、承担民事义务的物质基础和财产保证。应当指出的是，非法人组织的财产或经费，与法人的财产或者经费不同，即它不是独立的，是其所属法人或公民财产的组成部分，归该法人或公民所有。

五是不具有独立承担民事责任的能力。由于非法人组织没有独立的财产或经费，因而它不具有独立承担民事责任的能力。该类组织与法人的最大区别，就是不能独立承担民事责任，当其因对外进行民事活动而需要承担民事责任时，如其自身所拥有的财产能够承担责任，则由其自身承担；如其自身所拥有的财产不足以承担责任时，则由其出资人或设立人承担连带责任。

三、非法人组织的范围

非法人组织的范围包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

其一，个人独资企业。根据个人独资企业法的规定，个人独资企业，是指依照该法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

其二，合伙企业。根据合伙企业法的规定，合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照该法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。合伙企业分为普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。法律对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。

以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。

其三，不具有法人资格的专业服务机构，主要是指律师事务所、会计师事务所等。这类专业服务机构多采用合伙制，不具有法人资格，所从事的活动为提供律师、会计师等专业服务。除了律师事务所、会计师事务所，法律规定从事专业服务机构的还有资产评估机构等。资产评估是指评估机构及其评估专业人员根据委托对不动产、动产、无形资产、企业价值、资产损失或者其他经济权益进行评定、估算，并出具评估报告的专业服务行为。资产评估法规定，评估机构应当依法采用合伙或者公司形式设立。

第一百零三条

非法人组织应当依照法律的规定登记。

设立非法人组织，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。

条文主旨

本条是关于非法人组织设立程序的规定。

条文解读

设立非法人组织的程序包括两种：一是设立登记，即设立非法人组织应当依法进行登记；二是设立审批，即设立非法人组织须依法经有关机关批准。如果法律、行政法规规定应当经过批准才能设立某一非法人组织的，则依照其规定，经批准设立。如律师法、注册会计师法均规定，设立律师事务所、会计师事务所应当分别经作为主管部门的司法部门、财政部门的批准。

个人独资企业法、合伙企业法、律师法、注册会计师法、资产评估法等法律对个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构的设立程序作出了具体规定。

一、个人独资企业的设立程序

根据个人独资企业法的规定，设立个人独资企业，应当向负责企业登记的市场监督管理部门进行登记。申请设立个人独资企业，应当由投资人或者其委托的代理人向个人独资企业所在地的登记机关提交设立申请书、投资人身份证明、生产经营场所使用证明等文件。委托代理人申请设立登记时，应当出具投资人的委托书和代理人的合法证明。个人独资企业不得从事法律、行政法规禁止经营的业务；从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务，应当在申请设立登记时提交有关部门的批准文件。

个人独资企业设立分支机构，应当由投资人或者其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请登记，领取营业执照。分支机构经核准登记后，应将登记情况报该分支机构隶属的个人独资企业的登记机关备案。分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。

二、合伙企业的设立程序

根据合伙企业法的规定，申请设立合伙企业，应当向企业登记机关，即市场监督管理部门提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件；合伙企业的经营范围中有属于法律、行政法规规定的，在登记前须经批准的项目的，该项经营业务应当依法经过批准，并在登记时提交批准文件。申请人提交的登记申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记，发给营业执照。企业登记机关应当自受理申请之日起20日内，作出是否登记的决定。予以登记的，发给营业执照；不予登记的，应当给予书面答复，并说明理由。合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。

合伙企业设立分支机构，应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记，领取营业执照。合伙企业登记事项发生变更的，执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起15日内，向企业登记机关申请办理变更登记。

三、不具有法人资格的专业服务机构的设立程序

一是律师事务所。根据律师法的规定，设立律师事务所，实行行政许可，应当经过司法部门批准后才能设立。律师法规定，设立合伙律师事务所，还应当提交合伙协议。设立律师事务所，应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请，受理申请的部门应当自受理之日起20日内予以审查，并将审查意见和全部申请材料报送省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自收到报送材料之日起10日内予以审核，作出是否准予设立的决定。准予设立的，向申请人颁发律师事务所执业证书；不准予设立的，向申请人书面说明理由。

二是会计师事务所。设立会计师事务所，与设立律师事务所一样，也实行行政许可，由国务院财政部门或者省、自治区、直辖市人民政府财政部门批准，才能设立。注册会计师法规定，申请设立会计师事务所，申请者应当向审批机关报送法律规定的文件，审批机关应当自收到申请文件之日起30日内决定批准或不批准。省、自治区、直辖市人民政府财政部门批准的会计师事务所，应当报国务院财政部门备案。国务院财政部门发现批准不当的，应当自收到备案报告之日起30日内通知原审批机关重新审查。会计师事务所设立分支机构，须经分支机构所在地的省、自治区、直辖市人民政府部门批准。

三是资产评估机构。设立资产评估机构应当向市场监督管理部门申请办理登记。评估机构应当自领取营业执照之日起30日内向有关评估行政管理部门备案。评估行政管理部门应当及时将评估机构备案情况向社会公告。

第一百零四条

非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。

条文主旨

本条是关于非法人组织承担民事责任的规定。

条文解读

非法人组织不具有法人资格，不能独立承担民事责任。所以，虽然非法人组织有自己的财产，但当其财产不足以对外清偿债务时，其出资人或者设立人应当以其个人或者家庭财产承担无限责任。具体包括：

一、个人独资企业

根据个人独资企业法的规定，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。

二、合伙企业

根据合伙企业法的规定，普通合伙企业的合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过法律规定的亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。所谓“亏损分担比例”是指合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

三、不具有法人资格的专业服务机构

律师法、注册会计师法等法律对律师事务所、会计师事务所的民事责任承担作了规定。

一是律师事务所。合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立。合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。

二是会计师事务所。合伙设立的会计师事务所的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担责任。合伙人对会计师事务所的债务承担连带责任。

需要指出的是，对非法人组织的民事责任问题，如果其他法律另有规定的，要依照其规定，而不适用本条的规定。比如，合伙企业法对特殊的普通合伙企业的民事责任问题作了特别规定：一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。又如，合伙企业法规定，有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。再如，律师法规定，个人律师事务所的设立人对律师事务所的债务承担无限责任。国家出资设立的律师事务所，依法自主开展律师业务，以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。这些规定也不同于本条的规定，属于法律的特别规定，要优先适用。

第一百零五条

非法人组织可以确定一人或者数人代表该组织从事民事活动。

条文主旨

本条是关于非法人组织代表人的规定。

条文解读

一、非法人组织代表人的概念

非法人组织代表人是指非法人组织根据其章程、协议或者经共同决定，来确定由其代表该组织对外从事民事活动的人。非法人组织的代表人可以是一个人，也可以是多个人。

根据合伙企业法的规定，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。合伙企业委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其他合伙人不再执行合伙事务。根据上述规定，代表合伙企业执行合伙事务的人，即为合伙企业的代表人。

二、非法人组织代表人的职责

非法人组织代表人的职责主要是对外代表非法人组织从事民事活动，并按照组织章程的规定履行报告相关情况等义务。非法人组织代表人对外从事民事活动而产生的民事权利和民事义务由非法人组织承担。

本条是关于非法人组织参照适用本编第三章有关法人规定的规定。

条文解读

非法人组织除了适用本节关于该类组织的专门性规定，包括设立、民事责任承担、解散、清算等的规定，对于本节未作规定的，可以参照适用本编第三章第一节有关法人的一般规定。非法人组织相比于法人组织，最主要的区别在于没有独立的财产或者经费，对外不能独立承担民事责任，其出资人或者设立人要对非法人组织的债务承担无限责任。有鉴于此，本节重点对非法人组织在设立、民事责任承担、解散、清算等方面作了专门规定，对非法人组织的其他方面，由于与法人组织没有较大的区别，所以总体上可以参照适用法人组织的一般规定，这样处理在立法技术上比较简捷。

这里应当指出的是：“参照适用”不是完全适用，对于法人的一般性规定，非法人组织能够适用的就适用；不能够完全适用的，可以参照相关规定的原则、精神，在适用上作灵活处理。

第五章　民事权利

本章共二十四条，主要规定了民事主体的人格权、身份权、物权、债权、知识产权、继承权、股权和其他投资性权利、其他民事权利和利益，对数据、网络虚拟财产的保护，对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利的特别保护，民事权利的取得和行使等。

第一百零九条

自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。

条文主旨

本条是关于自然人的人身自由、人格尊严受法律保护的规定。

条文解读

由于人身自由和人格尊严的含义非常广泛，所以也包含通常所说的人格独立和人格平等。所有的人格权都以人身自由和人格尊严为价值基础，是这两种价值的具体表现，以维护和实现人身自由和人格尊严为目的。人身自由和人格尊严是人格权获得法律保护的价值依据，是自然人自主参加社会各项活动、参与各种社会关系、行使其他人身权和财产权的基本保障，是自然人行使其他一切权利的前提和基础。我国宪法对于人身自由、人格尊严高度重视，专门作了规定。宪法第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”

本法典在民事权利一章第1条专门规定，明确“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”。以此为基础，本法专设人格权编对人格权制度作了详细规定，将宪法规定的人身自由、人格尊严在民事领域予以具体化，围绕民事主体所享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权和个人信息受保护这些人格权益，以及所产生的民事法律关系作出规定。人格权在民法典中独立成编是我国民事立法的一个制度创新，也是我国民法典的一个亮点。人格权单独成编可以更好地体现宪法精神，更好地落实中央的精神，对于确保公民的人身自由、人格尊严不受侵犯，充分体现我国在人格权保护领域所取得的进步，具有十分重要的意义。

案例分析

高某曾因面部烧伤，给她的心灵和生活带来了许多烦恼。2000年2月22日23时许，高某和朋友前往“THEDEN”酒吧消费时，曾被酒吧服务员挡在门外，此后高某又先后两次到这家酒吧消费，都遭拒绝。对此，她将酒吧上属单位北京敦煌餐饮有限责任公司告上法庭，要求被告公开赔礼道歉，并赔偿经济损失费403.5元、精神损失费5万元。法院审理认为，被告的行为不仅侵害了高某自主选择服务的权利，同时对高某也是一种侮辱，使高某的内心受到伤害，人格受到贬损，侵害了其人格尊严。法院作出一审判决：“丑女”获赔4403.5元。这是京城首例因容貌歧视侵犯人权尊严而提起的索赔诉讼。

第一百一十条

自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。

法人、非法人组织享有名称权、名誉权和荣誉权。

条文主旨

本条是关于民事主体人格权^[26]的规定。

条文解读

1986年民法通则设专节规定了人身权，其中大部分内容都是关于人格权的规定。从人格权的主体看，民法通则区分了自然人的人格权和法人的人格权。本条继承了民法通则的规定和做法，同时根据近40年的发展，进一步丰富了具体人格权的类型。

一、自然人的人格权

本条第1款是对自然人所享有的人格权种类的规定。依据本款规定，自然人主要享有以下人格权：

1.生命权。生命权是指自然人享有的以维护生命安全和生命尊严为内容的权利，其以自然人的生命安全利益为内容，以生命安全和生命维持为客体，以维护人的生命活动延续为基本内容。生命权是自然人享有的最基本的人格权。

2.身体权。身体权指自然人享有的以维护身体完整和行动自由为内容的权利，其是自然人保持其身体组织完整并支配其肢体、器官和其他身体组织的权利。

3.健康权。健康权是指自然人享有的以维护自己的身心健康为内容的权利，其是以自然人维护其机体生理机能正常运作和功能完善发挥为内容的权利。健康是维持人体正常生命活动的基础，健康权是自然人重要的人格权。

4.姓名权。姓名权指自然人享有的依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己姓名的权利。

5.肖像权。肖像权是指自然人享有的依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己肖像的权利，其体现在自然人对自己的精神利益和物质利益所享有的权利。

6.名誉权。名誉权是指自然人、法人和非法人组织就其品德、声望、才能、信用等所获得的社会评价，所享有的保有和维护的权利，也就是说其是自然人就其自身属性和价值所获得的社会评价，所享有的保有和维护的权利。

7.荣誉权。荣誉权就是民事主体对自己所获得的荣誉及其利益所享有的保持、支配的权利。

8.隐私权。隐私权指自然人享有的私人生活安宁与不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息等依法受到保护，不受他人刺探、侵扰、泄露和公开的权利。

9.婚姻自主权。婚姻自主权是指自然人享有的结婚、离婚自由不受他人干涉的权利。

本法人格权编在本条规则的基础上，对前述具体人格权的内容、权利边界和保护方式等具体内容基本上都设专章作了较为详细的规定。婚嫁家庭编则对婚姻自主权的具体内容作了较为详细的规定。需要强调的是，自然人所享有的人格权种类则具有开放性，随着社会的发展和需要，还会有新的自然人所享有的具体人格权纳入其中，所以本条第1款在对自然人的具体人格权进行列举后，还加了一个“等”字。这能够回应社会发展所产生的新型人格权益保护需求，避免具体列举人格权所产生的封闭性，有助于使得人格权益保护的体系更为完善，保护的范围也更为周延，适应社会的不断发展，发挥对人格权益进行兜底性保护的功能，保持人格权制度发展的开放性。

二、法人、非法人组织的人格权

本条第2款是对法人、非法人组织人格权的规定。依据本款规定，法人、非法人组织主要享有以下人格权：

1.名称权。名称权是指法人和非法人组织享有的依法使用、变更、转让或者许可他人使用自己名称的权利。

2.名誉权。名誉权是指就其品德、声望、才能、信用等所获得的社会评价，所享有的保有和维护的权利。

3.荣誉权。荣誉权是指法人、非法人组织对其获得的荣誉及其利益所享有的保持、支配的权利。

与自然人享有的人格权益相比，法人和非法人组织不能享有生命权、身体权、健康权等专属于自然人的权利。此外，对自然人的人格权保护具有充分的伦理价值，而法人和非法人组织享有一定范围的人格权，更多是基于现实的法律技术的需要，更多涉及财产利益，或者间接地保护组织背后的自然人，不是基于人身自由和人格尊严而产生的。因此，本法对法人、非法人组织的人格权种类是严格限制的，只限于本条所规定的三类情形。

第一百一十一条

自然人的个人信息受法律保护。任何组织或者个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。

条文主旨

本条是关于自然人的个人信息^[27]受法律保护的规定。

条文解读

在信息社会，人的存在不仅涉及生物体征方面的信息，如身高、性别等，也涉及人作为社会成员的基本社会文化信息，如姓名、职业、宗教信仰、消费倾向、生活习惯等。越来越多的人类活动都有信息形式的记录。个人信息的主体是自然人，以电子方式或者其他方式如文字、图表、图像记录，其能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份。

我国立法机关高度重视对自然人个人信息的保护，不断完善保护个人信息的法律规定。目前，对个人信息的保护涉及多部法律。侵权责任法从传统民事权利的角度，明确规定了姓名权、名誉权、肖像权、隐私权属于受法律保护的民事权利，侵犯上述民事权利的，应当依法承担侵权责任。全国人大常委会通过关于加强网络信息保护的决定，对互联网上的公民信息保护作了较为系统和全面的规定，对网络服务提供者和其他企业事业单位收集、使用公民个人电子信息应当遵循的原则、保密义务及法律责任，有关部门依法应当履行的职责作了具体规定。消费者权益保护法第14条规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利，享有个人信息依法得到保护的权利。第50条规定，经营者侵害消费者的人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。第56条对侵害消费者个人信息的经营者，除承担民事责任外，还规定了行政责任，加大了对违法行为的惩罚力度，如警告、没收违法所得、罚款及吊销营业执照等。网络安全法就网络运营者对个人信息保护的义务和责任作了具体规定。此外，还有多部法律也对自然人个人信息保护作了规定，如商业银行法第29条规定的银行对存款人存款信息的保护，执业医师法第22条规定的医师对患者隐私的保护，居民身份证法第19条规定国家机关或者有关单位不得泄露公民的个人身份信息等。这些法律及决定从不同角度对各自领域的自然人隐私权和个人信息进行保护。一方面在侵犯自然人隐私权和个人信息行为较为严重的领域，明确当事人各方的权利义务；另一方面规定了侵犯隐私权和个人信息的民事责任、行政责任及刑事责任，加大惩罚力度。

本条规定了其他民事主体对自然人个人信息保护的义务。根据本条规定，其他民事主体对自然人个人信息保护有以下义务：

一是任何组织和个人需要获取他人个人信息的，有依法取得并确保信息安全的义务。民事主体在正常的生活或者经营中不可避免地会取得一些他人的个人信息，如银行业、保险业、快递业经营者从事的经营业务以客户提供个人信息为前提。民事主体取得个人信息后，有义务采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止个人信息泄露、丢失。

二是不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。此义务既针对依法取得自然人个人信息的组织和个人，也针对非依法取得个人信息的组织和个人。没有得到法律授权或者个人信息主体同意，任何组织和个人不得收集、使用、加工、传输个人信息，不得非法买卖、提供或者公开个人信息。

违反个人信息保护义务的，应当依法承担民事责任、行政责任甚至刑事责任。其他法律对于其他民事主体对自然人个人信息保护的义务有具体规定。

案例分析

2016年高考，徐某某被南京邮电大学录取。8月19日下午4点30分左右，她接到了一个陌生电话，对方声称有一笔2600元助学金要发放给她。其曾接到过教育部门发放助学金的通知。由于前一天接到的教育部门电话是真的，所以当时他们并没有怀疑这个电话的真伪。按照对方要求，徐某某将准备交学费的9900元打入了骗子提供的账号……发现被骗后，徐某某万分难过，当晚就和家人去派出所报了案。在回家的路上，徐某某突然晕厥，不省人事，虽经医院全力抢救，但仍没能挽回她18岁的生命。经调查，2016年7月初，犯罪嫌疑人陈某某租住房屋，购买手机、手机卡、无线网卡等工具，从犯罪嫌疑人杜某某手中购买50000余条山东省2016年高考考生信息，雇用郑某某、黄某某冒充教育局工作人员以发放助学金名义对高考录取生实施电话诈骗，最终由于徐某某的个人信息被盗取而导致了悲剧的发生。

第一百一十二条

自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利受法律保护。

条文主旨

本条是关于自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利受法律保护的规定。

条文解读

自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利主要包括以下内容：

一、自然人因婚姻关系产生的人身权利

男女双方通过结婚形成婚姻关系，夫妻之间因为婚姻关系产生一些人身权利。如夫妻双方的扶养权利和义务。民法典婚姻家庭编第1059条规定，夫妻有相互扶养的义务。需要扶养的一方，在另一方不履行扶养义务时，有要求其给付扶养费的权利。同时，婚姻家庭编还规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；夫妻在婚姻家庭关系中地位平等。

二、自然人因家庭关系产生的人身权利

自然人因家庭关系产生一些人身权利。如父母对子女的亲权和履行监护职责产生的权利。本法第27条第1款规定，父母是未成年子女的监护人。第34条第2款规定，监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。

三、自然人因收养关系产生的人身权利

收养是指将他人未成年子女收为自己子女的行为。收养将本无血缘关系的自然人，拟制为亲子关系，因此，收养者与被收养者之间具有拟制血亲关系。收养者为养父母，被收养者为养子女。收养制度是婚姻家庭制度的重要组成部分。民法典婚姻家庭编在我国收养法的基础上，对收养的条件和程序、收养的效力等收养制度的内容作了较为详细的规定。根据婚姻家庭编的规定，自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用本法关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用本法关于子女与父母的近亲属关系的规定。

第一百一十三条

民事主体的财产权利受法律平等保护。

条文主旨

本条是关于民事主体的财产权利受法律平等保护的规定。

条文解读

民事主体的财产权利受法律平等保护是由民法调整的社会关系的性质决定的。本法第2条规定，民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。第4条规定，民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。平等集中反映了民事法律关系的本质属性，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。本条在本法规定平等原则的基础上，单列一条规定民事主体的财产权利受法律平等保护。

本条的核心是“平等保护”。民事主体的财产权利受法律平等保护也是市场经济的内在要求。我国宪法规定，国家实行社会主义市场经济。公平竞争、平等保护、优胜劣汰是市场经济的基本法则。在社会主义市场经济条件下，各种所有制经济形成的市场主体都处于平等地位，享有相同权利，遵守相同规则，承担相同责任。如果不对民事主体的财产权利平等保护，解决纠纷的办法、承担的法律责任不一样，就不可能发展社会主义市场经济，也不可能坚持和完善社会主义基本经济制度。如对不同民事主体的财产权利不平等保护，势必损害民事主体依法创造、积累财产的积极性，不利于民富国强、社会和谐。

本条的立法有一个变化的过程。民法总则草案三次审议稿第112条规定，自然人的私有财产权利受法律保护。第116条规定，民事主体的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯。在立法过程中，有的意见认为，第112条规定自然人私有财产权利受法律保护，与基本原则的相关规定重复，建议删除。有的意见认为，第116条只规定物权受法律平等保护不妥，其他民事权利也应当受法律平等保护。经研究认为，民法的任务之一是保护我国宪法规定的基本经济制度下民事主体的财产权，中央一再强调，对各种民事主体所享有的财产权利应当给予平等保护。党的十八届三中全会提出，要完善产权保护制度，公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯。国家保护各种所有制经济的产权和合法权益，保证各种所有制经济同等受法律保护。党的十八届四中全会明确提出，要实现公民权利保障的法治化。《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》和中央经济工作会议明确提出，加强产权保护制度建设，平等保护各种所有制组织的财产权和自然人的财产权。民法总则落实了中央的上述要求，结合各方面意见，将三次审议稿第112条修改为“民事主体的财产权利受法律平等保护”，并删除了民法总则草案三次审议稿第116条。民法典延续了民法总则的规定。

案例分析

原审被告人张某某原系物美控股集团有限公司（以下简称物美集团）董事长。2009年3月30日，原审被告人张某某因犯诈骗罪、单位行贿罪、挪用资金罪被判处有期徒刑12年，并处罚金人民币50万元。2016年10月，张某某向最高人民法院提出申诉。最高人民法院于2017年12月27日作出再审决定。2018年5月31日最高人民法院提审本案后，以认定事实和适用法律错误为由撤销原审判决，改判张某某无罪，原判已执行的罚金及追缴的财产依法予以返还。

最高人民法院再审认为，物美集团在申报国债技改贴息项目时，国债技改贴息政策已有所调整，民营企业具有申报资格，且物美集团所申报的物流项目和信息化项目均属于国债技改贴息重点支持对象，符合国家当时的经济发展形势和产业政策。原审被告人张某某在物美集团申报项目过程中，虽然存在违规行为，但未实施虚构事实、隐瞒真相以骗取国债技改贴息资金的诈骗行为，并无非法占有3190万元国债技改贴息资金的主观故意，不符合诈骗罪的构成要件。故原判认定张某某的行为构成诈骗罪，属于认定事实和适用法律错误，应当依法予以纠正。原审被告单位物美集团在收购国旅总社所持泰康公司股份后，给予赵某30万元好处费的行为，并非为了谋取不正当利益，亦不属于情节严重，不符合单位行贿罪的构成要件；物美集团在收购粤财公司所持泰康公司股份后，向李某支付500万元系被索要，且不具有为谋取不正当利益而行贿的主观故意，亦不符合单位行贿罪的构成要件，故物美集团的行为不构成单位行贿罪，张某某作为物美集团直接负责的主管人员，对其亦不应以单位行贿罪追究刑事责任。原判认定物美集团及张某某的行为构成单位行贿罪，属于认定事实和适用法律错误，应当依法予以纠正。原判认定张某某挪用资金归个人使用、为个人谋利的事实不清、证据不足。故原判认定张某某的行为构成挪用资金罪，属于认定事实和适用法律错误，应当依法予以纠正。

张某某再审案件是在全面依法治国、加强产权和企业家权益保护的大背景下，最高人民法院依法纠正涉产权和企业家冤错案件的第一案，为纠正民营企业冤错案件，落实产权司法保护树立了典范和标杆。

第一百一十四条

民事主体依法享有物权。

物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

条文主旨

本条是关于民事主体依法享有物权的规定。

条文解读

物权是民事主体依法享有的一项重要的财产权利。这种权利是权利人在法律规定的范围内对特定的物享有的直接支配和排他的权利。由于物权是直接支配物的权利，因而物权又被称为“绝对权”；物权的权利人享有物权，任何其他人都不得非法干预，物权的权利人以外的任何人都是物权的义务人，因此物权又被称为“对世权”。在权利性质上，物权与债权不同。债权的权利义务限于当事人之间，如合同的权利义务限于订立合同的各方当事人；债权是要求债务人作为或者不作为的权利，债权人也只能要求债务人作为或者不作为，不能要求与其债权债务关系无关的人作为或者不作为；债权依赖于债务人而存在，债权的行使要基于相对人的意思和行为。正因为如此，债权被称为“相对权”“对人权”。

物权的权利人对物享有直接支配的权利，是物权的主要特征之一。各种物权均以直接支配物作为其基本内容。“直接”即权利人实现其权利不必借助于他人，在法律规定的范围内，完全可以按照自己的意愿行使权利。“支配”有安排、利用的意思，包括占有、使用、收益和处分的权能总合。“直接支配”指的是对于物不需要他人的协助、配合，权利人就能对物自主利用。对所有权来说，权利人可以按照自己的意愿行使占有、使用、收益和处分的权利。直接支配还有排除他人干涉的含义，其他人负有不妨碍、不干涉物权人行使权利的义务。物权的排他性是指一物之上不能有相互冲突的物权，比如所有权，一物之上只能有一个所有权，此物是我的就不是你的（区分所有权等是特例）；即使一物之上可以设定若干个抵押权，但由于是按照抵押权设定的先后顺序优先受偿，其间也不存在冲突。本法物权编在本条规定的基础上对物权中的基本规则、所有权、用益物权、担保物权和占有等各项具体制度作了较为详细的规定。

物权包括所有权、用益物权和担保物权。所有权是指权利人依法对自己的不动产和动产享有全面支配的权利。所有权具有四项权能，即占有、使用、收益和处分。“占有”是对于财产的实际管领或控制，拥有一个物的一般前提就是占有，这是财产所有者直接行使所有权的表现。“使用”是权利主体对财产的运用，发挥财产的使用价值。拥有物的目的一般是使用。“收益”是通过财产的占有、使用等方式取得的经济效益。使用物并获益是拥有物的目的之一。“处分”是指财产所有人对其财产在事实上和法律上的最终处置。民法典物权编对国家所有权、集体所有权和私人所有权的内容作了较为详细的规定。

用益物权是权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。物权编在原物权法的基础上规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权这几种用益物权。用益物权是以对他人所有的不动产或者动产为使用、收益的目的而设立的，因而被称作用益物权。用益物权制度是物权法律制度中一项非常重要的制度，与所有权制度、担保物权制度一同构成了物权制度的完整体系。用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依照法律规定享有的权利包括以下几个方面：一是占有的权利。用益物权作为以使用、收益为目的的物权，以权利人对物的实际占有为前提。利用他人的物为使用、收益，必然要对物予以实际支配。没有占有就不能实现对物的直接利用。二是使用的权利。权利人可以根据物的自然属性、法定用途或者约定的方式，对物进行实际上的利用。比如，在集体所有的宅基地上自建房屋以供居住。三是收益的权利。权利人可以通过对物的利用而获取经济上的收入或者其他利益。比如，在集体所有的土地上从事种植业、林业、畜牧业等农业生产，出售出产物而获得收益；在国家所有的土地上建造商品房用于出售以取得收益等。

担保物权是为了确保债务履行而设立的物权，当债务人不履行债务时，债权人就担保财产依法享有优先受偿的权利。担保物权对保证债权实现、维护交易秩序、促进资金融通，具有重要作用。根据物权编的规定，我国的担保物权包括抵押权、质权和留置权。物权编第四分编对我国的担保物权制度作了详细规定。抵押权是为了确保债务履行而设立的一种担保物权，指债务人自己继续占有不动产或者动产，将该财产抵押给债权人，当债务人不履行债务时，债权人就抵押财产依法享有优先受偿的权利。比如，以房产抵押设定的抵押权。质权包括动产质权和权利质权。动产质权是指债务人将其动产交由债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人就该动产依法享有优先受偿的权利，如将字画古董出质设定的质权。权利质权是指债务人将其拥有的财产权利凭证交由债权人占有，或者通过登记制度将该权利出质给债权人，当债务人不履行债务时，债权人就该财产权利依法享有优先受偿的权利。比如，以仓单、存款单出质设立的质权。留置权是当债务人不履行债务时，债权人依法留置已经合法占有的债务人的动产，并就该动产享有优先受偿的权利。比如，存货人不支付仓储费，仓储人依法有权留置仓储物，在法定期限内存货人仍不支付仓储费，仓储人有权变卖仓储物以获取仓储费。

第一百一十五条

物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。

条文主旨

本条是关于物权客体的规定。

条文解读

法律上所指的物，主要是不动产和动产。“不动产”是不可移动的物，如土地以及房屋、林木等土地附着物。“动产”是不动产以外的可移动的物，如机动车、电视机等。不动产和动产是物权法上对物的分类，之所以进行这样的分类，主要是便于根据不动产和动产各自的特点分别予以规范。物权法律制度上的物指有体物或者有形物，有体物或者有形物是物理上的物，包括固体、液体、气体，也包括电等没有形状的物。所谓有体物或者有形物主要是与精神产品相对而言的，著作、商标、专利等是精神产品，是无体物或者无形物，精神产品通常不是物权制度规范的对象。同时，并非所有的有体物或者有形物都是物权制度规范的对象，能够作为物权制度规范对象的还必须是人力所能控制、有利用价值的物。随着科学技术的发展，一些原来无法控制且无法利用的物也可以控制和利用了，也就纳入了物权制度的调整范围，物权制度规范的物的范围也在不断扩大。

精神产品不属于物权制度的调整范围，但是在有些情况下，财产权利可以作为担保物权的标的，比如可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权，可以出质作为担保物权的标的，形成权利质权，由此权利也成了物权的客体。因此，本条规定，法律规定权利作为物权客体的，依照规定。

案例分析

被告人陈某是个体经营者，空闲时间，常玩一款舰队战略类手游。经修炼升级，逐渐从新手菜鸟成为高端玩家，并在游戏的某公会担任会长。陈某所在的公会与另一公会经常因游戏发生矛盾，陈某心中愤懑不平，欲为自己公会“出口气”，打击对方。陈某得知该公会会长杨某的游戏账号后，通过自己公会成员李成（化名）得到了杨某的账号密码，为了毁坏杨某在游戏中的战船、宝石等游戏装备，陈某特意建好微信群，将3名公会成员拉进群，在群中部署作案计划。陈某将杨某的两个账号的密码信息发至微信群中，自己登录杨某其中一个账号，由靳某登录另一账号，二人将杨某游戏账号中的战船攻防装备全部卸下，以裸船的方式撞击其他战舰，造成杨某游戏账号内的战舰、宝石、道具大量损毁。上海青浦检察院以被告人陈某故意毁坏财物罪向上海青浦人民法院提起公诉。但在审理过程中对游戏装备是否属于物争议很大。

第一百一十六条

物权的种类和内容，由法律规定。

条文主旨

本条是关于物权法定原则的规定。

条文解读

物权法定是物权法律制度的基本原则之一。物权法定中的“法”，指法律，即全国人大及其常委会制定的法律，除法律明确规定可以由行政法规、地方性法规规定的外，一般不包括行政法规和地方性法规。需要说明的是，物权法定中的法律，既包括物权法，也包括其他法律，如土地管理法、城市房地产管理法、矿产资源法、草原法、森林法、海域使用管理法、渔业法、海商法、民用航空法等，这些法律中都有对物权的规定。

本条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”其一，是设立哪些物权的种类，只能由法律规定，当事人之间不能创立。物权的大的种类分所有权、用益物权和担保物权。用益物权中还可分为土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权；担保物权中还可分为抵押权、质权和留置权。其二，是物权的权利内容，一般也只能由法律规定，物权的内容指物权的权利义务，如土地承包经营权的承包期多长，承包经营权何时设立，承包经营权的流转权限，承包地的调整、收回、被征收中的权利义务，等等。物权法的规定许多都是强制性规范，当事人应当严格遵守，不能由当事人约定排除，除非法律规定了“有约定的按照约定”“当事人另有约定的除外”这些例外情形。

物权是一项重要的民事权利，是一种直接支配权，被称为“绝对权”“对世权”。指的是权利人不需要他人的协助、配合，就能对物自主利用。因此，物权关系的义务人不同于债权关系的义务人，债权的实现在多数情况下需要债务人的积极配合，而物权关系的义务人最基本的义务是不妨碍、不干涉物权人行使权利。只要义务人不妨碍、不干涉，物权人就能实现其权利，达到对物的利用并享受收益的目的。物权不同于债权，债权的权利义务发生在当事人之间，遵循自愿原则，具体内容由当事人约定，比如合同是当事人之间的协议，对合同内容如何约定原则上由当事人决定。物权的权利人行使权利，对所有其他人都有约束力，物权人以外的任何人都是义务人，都有尊重物权不干涉权利人行使物权的义务。物权调整的权利人和义务人之间的关系与合同当事人之间的权利义务关系不同，其间的权利义务不能由权利人单方面决定，也难以由某个权利人和若干个义务人决定，权利人和义务人之间的权利义务必须由法律决定，对权利人和义务人之间的规范也只能由法律规定。

第一百一十七条

为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。

条文主旨

本条是关于征收、征用的规定。

条文解读

征收是国家以行政权取得集体、单位和个人的财产所有权的行为。征收的主体是国家，通常是政府以行政决定的方式从集体、单位和个人手中取得土地、房屋等财产。在物权法上，征收是物权变动的一种特殊情形，涉及所有权人的所有权丧失。征用是国家为了抢险、救灾等公共利益需要，在紧急情况下强制性地使用单位、个人的不动产或者动产。征用的目的只在获得使用权，征用不导致所有权移转，被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。征收、征用是政府行使行政权，属于行政关系，不属于民事关系，但由于征收、征用是对所有权或者使用权的限制，同时又是国家取得所有权或者使用权的一种方式，因此民法通常都从这一民事角度对此作原则规定。

需要说明的是，征收和征用是两个不同的法律概念。征收是指为了公共利益需要，国家将他人所有的财产强制地征归国有；征用是指为了公共利益需要而强制性地使用他人的财产。征收和征用的共同之处在于，都是为了公共利益需要，都要经过法定程序，并都要给予补偿。不同之处在于，征收主要是所有权的改变，征用只是使用权的改变。征收是国家从被征收人手中直接取得所有权，其结果是所有权发生了移转；征用则主要是在紧急情况下对他人财产的强制使用，一旦紧急情况结束，被征用的财产应返还原权利人。

征收和征用，应当遵循三个原则：

其一，公共利益需要的原则。实施征收、征用，必须是出于公共利益的需要，这是征收、征用的前提条件。公共利益通常是指全体社会成员的共同利益和社会的整体利益，是不特定多数人的利益。在实践中判断是否属于社会公共利益，一要同商业利益相区别。商业利益是个人和企业获取利润的利益，商业利益直接服务于个人或者企业，不能为了商业利益的需要而强行征收、征用他人的不动产和动产。二要同部门、单位和小集体的利益相区别。部门、单位和小集体的利益，其受益人是特定的少数人，与公共利益有着本质的区别。为了谋求商业利益或者单位的利益而需要他人转让其不动产或动产的，应当通过平等协商、公平买卖的办法解决，而不是借助国家强制力来实现。

基于公共利益的需要，是征收、征用应当遵循的一项原则。但公共利益的界定在不同领域、不同情形下的表现是不同的，情况复杂难以划一，对公共利益作出具体界定，宜分别由单行法律作出具体规定。为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，2011年1月21日国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条规定，为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（1）国防和外交的需要；（2）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（3）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（4）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（5）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（6）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。这一规定即为对公共利益的具体界定，主要适用于在城市国有土地上对单位、个人房屋的征收。

其二，依照法定程序的原则。征收、征用在一定程度上限制了他人的财产权。为了防止其滥用，平衡他人财产保护和公共利益需要的关系，依法保护权利人的财产权利，征收、征用必须严格依照法律规定的程序进行。相比而言，征收是所有权的改变，并且事先有较充分的准备，因此程序上要求比较严格；征用一般都是在紧急情况下采取的措施，通常是临时性的，程序上相对比较简便。

依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，国有土地上房屋的征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则，按照以下程序进行：房屋征收部门拟订征收补偿方案，报市、县级人民政府。市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合该条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。房屋征收部门与被征收人依照该条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。

其三，依法给予补偿的原则。尽管征收和征用是为了公共利益需要，但都不能采取无偿剥夺的方式，必须依法给予补偿。补偿的方式应视财产的类别而加以区别对待。征收的对象一般都是不动产，并且是所有权的改变，一般都要给予金钱补偿、相应的财产补偿或者其他形式的补偿。在征用过程中，如果是非消耗品，使用结束后，原物还存在的，应当返还原物，对于物的价值减少的部分要给予补偿；如果是消耗品，通常要给予金钱补偿。补偿的原则，宪法规定的是要依照法律规定给予补偿。本法原则规定要给予公平、合理的补偿。至于按什么标准补偿，需要在有关法律中根据不同情况作出具体规定。此外，补偿应当及时，补偿延误将给被征收、征用人造成损失。补偿是在事前给予，还是在征收、征用过程中给予，或是在事后给予，需要根据具体情况确定。即便在紧急情况下的征用，在事后给予补偿，也并不意味着可以任意拖延，而应在使用后尽快给予补偿。

国家对他人的财产可以实行征收、征用，是为了公共利益的需要；而给予补偿，又是对他人财产的一种保护，有利于平衡和协调他人财产保护和公共利益需要之间的关系。

关于征收集体土地的补偿。本法对补偿原则即给予公平、合理的补偿作了明确规定。在征收集体土地时，对所有权人即农民集体和用益物权人即承包经营权人给予补偿，应当依照土地管理法等有关法律的规定，确定具体的补偿标准和补偿办法，并应当把握以下几点：

一是征地补偿和安置补助的原则是保证被征地农民的生活水平不因征收土地而降低。征收土地后通过补偿和采取各项安置措施，要使被征地农民的生活水平达到征地前的生活水平。如果达不到，应当采取相应的措施，包括提高补偿标准。

二是按照被征收土地的原用途给予补偿。原来是耕地的按耕地的标准补偿，原来是林地的按林地补偿，原来是草地的按草地补偿。

三是征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费和青苗补偿费。土地补偿费是给予土地所有人和用益物权人（承包人）的投入及造成损失的补偿，应当归土地所有人和用益物权人所有。安置补助费用于被征地农户的生活安置，如果是农民自谋职业或自行安置的，应当为农民个人所有。地上附着物和青苗补偿费归地上附着物、青苗的所有人（多为承包人）所有。

四是依据前述标准支付的土地补偿费和安置补助费不能保证被征地农民的原有生活水平的，经省级人民政府批准，可以提高补偿标准。根据社会、经济发展水平，在特殊情况下，国务院可以提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费标准。

五是征收其他土地的土地补偿费和安置补助费，是指征收耕地以外其他土地，如林地、草地、建设用地等应当给予的补偿。其具体标准由各省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。

关于国有土地上房屋征收的补偿。因城市建设、旧城改造等而征收房屋，应当依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定给予补偿。该条例规定，为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（1）被征收房屋价值的补偿；（2）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（3）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。因征收房屋造成搬迁的，房屋征收部门应当向被征收人支付搬迁费；选择房屋产权调换的，产权调换房屋交付前，房屋征收部门应当向被征收人支付临时安置费或者提供周转用房。房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。

2016年11月4日，《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》指出，完善土地、房屋等财产征收征用法律制度，合理界定征收征用适用的公共利益范围，不将公共利益扩大化，细化规范征收征用法定权限和程序。遵循及时合理补偿原则，完善国家补偿制度，进一步明确补偿的范围、形式和标准，给予被征收征用者公平合理补偿。本条的规定，贯彻了上述中央精神，体现了维护公共利益和对财产所有权人的保护。

案例分析

2004年，重庆南隆房地产开发有限公司与重庆智润置业有限公司共同对九龙坡区鹤兴路片区进行开发，征收拆迁工作从2004年9月开始，该片区280户均已搬迁，仅剩一户未搬迁。这幢户主为杨某、吴某夫妻的两层小楼一直矗立在工地上。2004年10月，吴某夫妇的房屋被断水。2005年2月房屋被断电，施工队进场后，房屋与外界的道路也被阻断。2005年2月，开发商向九龙坡区房管局提请拆迁行政裁决，要求裁决被拆迁人限期搬迁。九龙坡区房管局于2007年1月11日下达了拆迁行政裁决书，并于2月1日向九龙坡区人民法院提起了《先予强制拆迁申请书》，法院受理了此案。3月19日，九龙坡区人民法院组织九龙坡区房管局、吴某、重庆南隆房地产开发有限公司进行了听证，并当庭裁定限吴某夫妇在3月22日前自动搬迁。从3月21日起，法院多次组织拆迁三方进行协商，重庆智润置业有限公司及重庆南隆房地产开发有限公司的代表和吴某参加了协商。3月23日，案件进入执行程序。3月25日，吴某向九龙坡区人民法院提出要求院长接待，当日法院院长和执行法官接待了吴某，吴某表示愿意协商。3月26日，九龙坡区人民法院组织拆迁双方进行了协商，由于拆迁双方存在较大分歧，协商未果。法院于当日发出执行通知，责令吴某夫妇在3月29日前自动搬迁。3月27日，法院再次组织拆迁双方进行协商，双方分歧仍然较大，并表示拒绝继续接触。3月30日，九龙坡区人民法院发布公告，责令吴某夫妇在2007年4月10日前自动搬迁，并将九龙坡区鹤兴路片区7号房屋交重庆南隆房地产开发有限公司拆迁，否则法院将依法实施强制拆除。4月2日，重庆智润置业有限公司和吴某夫妇达成协议。吴某夫妇接受异地商品房安置，自愿搬迁，并获得90万元营业损失补偿。4月2日下午，户主杨某自愿离开房屋，晚7时拆除施工开始，至当日22时36分，房屋被顺利拆除。

第一百一十八条

民事主体依法享有债权。

债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。

条文主旨

本条是关于民事主体依法享有债权的规定。

条文解读

债是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，特定当事人之间发生的权利义务关系。首先，债是一种民事法律关系，是民事主体之间以权利义务为内容的法律关系。其次，债是特定当事人之间的法律关系。债的主体各方均为特定当事人。再次，债是特定当事人之间得请求为或者不为一定行为的法律关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债是以请求权为特征的法律关系，债权人行使债权，只能通过请求债务人为或者不为一定行为得以实现。最后，债是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定而发生的法律关系。本章规定的是民事权利，因此从权利角度对债作了规定。根据本条规定，债的发生原因包括以下几种情况：

一是合同。合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。合同依法成立后，即在当事人之间产生债权债务关系。基于合同所产生的债为合同之债。债权人有权按照合同约定，请求合同义务人履行合同义务。合同之债是民事主体为自己利益依自己意思自行设定的，合同之债属于意定之债。民法典合同编对合同之债的规则作了详细的规定。

二是侵权行为。侵权行为，是指侵害他人民事权益的行为。本法第3条规定，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。在民事活动中，民事主体的合法权益受法律保护，任何人都负有不得侵害的义务。行为人侵害他人人身权利、财产权利以及其他合法权益的，应依法承担民事责任。民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。因侵权行为，侵权人与被侵权人之间形成债权债务关系。侵权行为之债不是侵权人所愿意发生的法律后果，法律确认侵权行为之债的目的在于，通过债权和民事责任使侵权行为人承担其不法行为所造成的不利后果，给被侵权人救济，从而保护民事主体的合法民事权益。民法典侵权责任编对侵权行为之债作了较为详细的规定。

三是无因管理。无因管理，是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理的行为。无因管理行为虽为干预他人事务，但是以避免他人利益受损失为目的，有利于社会的互助行为。法律为鼓励这一行为赋予管理人请求受益人偿还因管理行为支出的必要费用的权利。因无因管理产生的债称为无因管理之债。无因管理之债并不是基于当事人的意愿设定的，而是根据法律的规定，为法定之债。

四是不当得利。不当得利，是指没有法律根据，取得不当利益，造成他人损失的情形。在社会生活中，任何民事主体不得没有法律根据，取得利益而致他人损害，因此，法律规定受损失的人有权请求取得不当得利的人返还不当利益。不当得利为债的发生原因，基于不当得利而产生的债称为不当得利之债。不当得利之债既不同于合同之债，也不同于无因管理之债。不当得利不是当事人双方间的合意，并非当事人寻求的法律目的，也不以当事人的意志为转移，而是法律为纠正不当得利，直接赋予当事人的权利义务，也是法定之债。民法典合同编第三分编对无因管理之债和不当得利之债的规则作了详细的规定。

本条是关于无因管理的规定。

条文解读

无因管理制度作为债的发生原因之一，使管理人和受益人之间产生了债权债务关系。无因管理行为虽为干预他人事务，但是以避免他人利益受损失为目的，有利于社会的互助行为。法律为鼓励这一行为，赋予管理人请求受益人偿还因管理行为而支出的必要费用的权利。因无因管理产生的债称为无因管理之债。我国1986年的民法通则就对无因管理制度作了规定，本条继承了民法通则的规定，对无因管理作了原则性规定。本法合同编在此基础上，还设专章对无因管理制度的具体规则作了规定。根据本法的规定，构成无因管理，有以下几个要件：

一是管理他人事务。管理他人事务，即为他人进行管理，这是成立无因管理的首要条件。如将自己的事务误认为他人事务进行管理，即使目的是为他人避免损失，也不能构成无因管理。

二是为避免他人利益受损失。一般来说，在既无法定义务又无约定义务的情况下，管理他人的事务，属于干预他人事务的范畴。而法律规定的无因管理，是为避免他人利益受损失而进行管理的行为。符合助人为乐、危难相助的道德准则的行为，应该得到鼓励和受到保护。

三是没有法定的或者约定的义务。无因，指没有法定的或者约定的义务。没有法定的或者约定的义务是无因管理成立的重要条件。如果行为人负有法定的或者约定的义务进行管理，则不能构成无因管理。

根据本条规定，符合以上三个要件，构成无因管理的，无因管理发生后，管理人依法享有请求受益人偿还因管理行为支出的必要费用的权利，受益人有偿还该项费用的义务。需要注意的是，符合以上三个要件的无因管理只是原则上享有费用请求权，但管理人管理事务的行为不符合受益人的真实意愿的，根据本法合同编关于“无因管理”第979条的规定，管理人不享有前款规定的权利，除非受益人的真实意愿违反法律或者违背公序良俗。

第一百二十二条

因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。

条文主旨

本条是关于不当得利的规定。

条文解读

不当得利制度对民事主体之间的财产流转关系有调节作用，目的在于恢复民事主体之间在特定情形下所发生的非正常的利益变动。因不当得利产生的债称为不当得利之债。本条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。不当得利在民法中产生的情况主要有以下几种：一是民事法律行为不成立、无效及被撤销所产生的不当得利。二是履行不存在的债务所引起的不当得利。三是因合同解除产生的不当得利。四是基于受益人、受害人或第三人行为而产生的不当得利。五是基于事件而产生的不当得利。

我国在1986年民法通则中就对不当得利制度作了原则性规定，本法继承了民法通则的规定，于总则编中作了概括性规定，于合同编中单独专章对该制度的具体规则作了规定。根据本法的规定，构成不当得利，有以下几个要件：

一是民事主体一方取得利益。取得利益，是指财产利益的增加。既包括积极的增加，即财产总额的增加；也包括消极的增加，即财产总额应减少而未减少，如本应支付的费用没有支付等。

二是民事主体他方受到损失。受到损失，是指财产利益的减少。既包括积极损失，即财产总额的减少；也包括消极损失，即应当增加的利益没有增加。

三是一方取得利益与他方受到损失之间有因果关系。一方取得利益与他方受到损失之间有因果关系，是指他方的损失是因一方获得利益造成的。

四是没有法律根据。没有法律根据是构成不当得利的重要要件。如果一方取得利益和他方受到损失之间有法律根据，民事主体之间的关系就受到法律的认可和保护，不构成不当得利。

需要说明的是，民法通则第92条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。民法总则一审稿曾延续民法通则第92条的规定。在立法过程中，有的意见提出，合法根据强调是否违法性，而不当得利的适用前提是指没有“法律的规定和当事人的约定”，建议将“合法根据”改为“法律根据”。有的意见提出，本章规定的是民事权利，应当从受损失的人有权请求返还的权利角度考虑。因此，本条最终修改为：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”

第一百二十三条

民事主体依法享有知识产权。

知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：

（一）作品；

（二）发明、实用新型、外观设计；

（三）商标；

（四）地理标志；

（五）商业秘密；

（六）集成电路布图设计；

（七）植物新品种；

（八）法律规定的其他客体。

条文主旨

本条是关于民事主体依法享有知识产权的规定。

条文解读

知识产权是国际上广泛使用的一个法律概念，是民事主体对其创造性的客体依法享有的专有权利。设立知识产权的目的在于调动人们从事智力创作和科学技术研究的积极性，从而创造出更多、更好的精神财富。民法通则将知识产权作为民事主体的基本民事权利之一予以规定，适应了我国改革开放和知识产权国际保护的需要。民法通则出台后，我国制定了多部保护知识产权的法律法规。1982年通过商标法，1984年通过专利法，1990年通过著作权法，国务院也颁布实施了著作权法实施条例、专利法实施细则、商标法实施条例等。知识产权有以下特征：一是知识产权是一种无形财产权。二是知识产权具有财产权和人身权的双重属性，如作者享有发表权、署名权、修改权等人身权。三是知识产权具有专有性。本条规定，知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利。法律规定知识产权为权利人专有，除权利人同意或法律规定外，权利人以外第三人不得享有或者使用该项权利，否则为侵害他人的知识产权。四是知识产权具有地域性，法律确认和保护的知识产权，除该国与他国条约或参加国际公约外，只在一国领域内发生法律效力。五是知识产权具有时间性，各国法律对知识产权的保护都有严格的时间限制。丧失效力的知识产权客体进入公有领域，成为全人类共有的财富。根据本条规定，知识产权是权利人依法就下列客体所享有的专有权利：

一、作品

对作品的知识产权保护主要规定在著作权相关法律法规中。著作权法第3条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。”

权利人依法就作品享有的专有权利是著作权。根据著作权法的规定，著作权是指著作权人对其作品享有的人身权和财产权，包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权和应当由著作权人享有的其他权利。

二、发明、实用新型、外观设计

对发明、实用新型、外观设计的知识产权保护主要规定在专利权相关法律法规中。专利法第2条规定：“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”

权利人依法就发明、实用新型、外观设计享有的专有权利是专利权。专利权是指专利权人依法就发明、实用新型、外观设计所享有的专有权利，任何组织或者个人未经专利权人许可，不得实施其专利。根据专利法第60条的规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。

三、商标

对商标的知识产权保护主要规定在商标权相关法律法规中。商标法第3条第1、2、3款规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标……本法所称集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

权利人依法就商标享有的专有权利是商标专用权。商标专用权是商标专用权人在核准商品上使用注册商标的专有权利。根据商标法第3条规定，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。商标法第57条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（2）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（3）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（4）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（5）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（6）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（7）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

四、地理标志

地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。权利人依法就地理标志享有专有权。目前我国没有专门的法律法规对权利人依法就地理标志享有的专有权利作出规定，对地理标志享有的专有权利分散规定在商标法、农业法、商标法实施条例等法律法规中。商标法实施条例第4条第1款规定，商标法第16条规定的地理标志，可以依照商标法和本条例的规定，作为证明商标或者集体商标申请注册。农业法第23条第3款规定，符合国家规定标准的优质农产品可以依照法律或者行政法规的规定申请使用有关的标志。符合规定产地及生产规范要求的农产品可以依照有关法律或者行政法规的规定申请使用农产品地理标志。农业法第49条第1款规定，国家保护植物新品种、农产品地理标志等知识产权，鼓励和引导农业科研、教育单位加强农业科学技术的基础研究和应用研究，传播和普及农业科学技术知识，加速科技成果转化与产业化，促进农业科学技术进步。就地理标志享有专有权利的权利人有其特殊性。由于地理标志是标识商品产自某地区的特定质量、信誉或者其他特征，商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者非法人组织都可以使用地理标志。商标法第16条第1款规定，商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。

在立法过程中，有的提出，根据商标法第16条和商标法实施条例第4条的相关规定，地理标志可以作为证明商标或者集体商标申请注册，地理标志已被包含在商标的范畴中。因此，建议删除本项。有的提出，与贸易有关的知识产权协议已将地理标志单列为知识产权的一种，即地理标志标示出某商品来源于某成员地域内，或来源于该地域中的某地区或某地方，该商品的特定质量、信誉或其他特征，主要与该地理来源相关联。因此，有必要在本条中将地理标志规定为知识产权的客体之一。最后本条采纳了后一种意见。

五、商业秘密

商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。权利人依法对商业秘密享有专有权。目前我国没有专门的法律法规对权利人依法就商业秘密享有的专有权利作出规定，对商业秘密专有权利的保护分散规定在反不正当竞争法等法律中。反不正当竞争法第9条规定，经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（1）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第1款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。根据民法典合同编第501条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，都不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密造成对方损失的，应当承担损害赔偿责任。

六、集成电路布图设计

集成电路布图设计，是指集成电路中至少有一个是有源元件的两个以上元件和部分或者全部互联线路的三维配置，或者为制造集成电路而准备的上述三维配置。权利人依法对集成电路布图设计享有专有权。本法出台前，我国民事法律对权利人依法就集成电路布图设计享有的专有权利未作出规定，仅有科学技术进步法第20条第1款使用“集成电路布图设计专有权”。对集成电路布图设计专有权利的保护主要由国务院《集成电路布图设计保护条例》规定。《集成电路布图设计保护条例》第7条规定，布图设计权利人享有下列专有权：（1）对受保护的布图设计的全部或者其中任何具有独创性的部分进行复制；（2）将受保护的布图设计、含有该布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品投入商业利用。

七、植物新品种

植物新品种，是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。对植物新品种的知识产权保护主要规定在种子法、农业法、植物新品种保护条例等相关法律法规中。种子法第25条规定，国家实行植物新品种保护制度。对国家植物品种保护名录内经过人工选育或者发现的野生植物加以改良，具备新颖性、特异性、一致性、稳定性和适当命名的植物品种，由国务院农业、林业主管部门授予植物新品种权，保护植物新品种权所有人的合法权益。植物新品种权的内容和归属、授予条件、申请和受理、审查与批准，以及期限、终止和无效等依照本法、有关法律和行政法规规定执行。国家鼓励和支持种业科技创新、植物新品种培育及成果转化。取得植物新品种权的品种得到推广应用的，育种者依法获得相应的经济利益。农业法第49条第1款规定，国家保护植物新品种、农产品地理标志等知识产权，鼓励和引导农业科研、教育单位加强农业科学技术的基础研究和应用研究，传播和普及农业科学技术知识，加速科技成果转化与产业化，促进农业科学技术进步。权利人对植物新品种依法享有的专有权是植物新品种权。种子法第28条规定，完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。

八、法律规定的其他客体

除了本条明确列举的知识产权的客体，本条第8项规定了“法律规定的其他客体”。本项规定实际上为未来知识产权客体的发展留出了空间。

案例分析

国际矿业巨头力拓集团是中国钢铁企业进口铁矿石的主要来源之一。2008年12月至2009年6月，力拓公司上海首席代表、中国铁矿石业务总经理胡某某以及王某、葛某某、刘某某4名员工，为掌握中国钢铁企业对2009年度国际铁矿石价格谈判的策略，以便其所属力拓公司制定相应对策，利用该公司在铁矿石贸易中的优势地位，采取利诱及其他不正当手段，获取了中国钢铁企业2009年进口铁矿石价格谈判的多项商业秘密。此外，4名被告人还于2005年4月至2008年10月，为力拓公司在对华铁矿石贸易中获取更多的销售利润，非法搜集了中国钢铁企业的多项商业秘密。被告人胡某某、王某、葛某某、刘某某的上述行为，严重影响和损害了中国有关钢铁企业的竞争利益，使其在铁矿石进口谈判中处于不利地位，并致2009年中国钢铁企业与力拓公司铁矿石价格谈判突然中止，给中国有关钢铁企业造成了巨大的经济损失；其中，首钢国贸公司、莱钢国贸公司等20余家单位多支出预付款人民币10.18亿元。2010年3月29日下午，上海市第一中级人民法院对力拓案作出一审判决，认定胡某某、王某、葛某某、刘某某4人犯非国家工作人员受贿罪、侵犯商业秘密罪，分别判处其有期徒刑14年到17年不等。

第一百二十四条

自然人依法享有继承权。

自然人合法的私有财产，可以依法继承。

条文主旨

本条是关于自然人依法享有继承权的规定。

条文解读

继承权是自然人的一项基本民事权利。宪法第13条第2款规定，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。宪法作为根本大法，确立了关于保护公民私有财产权和继承权的原则。民法通则第76条规定，公民依法享有财产继承权。根据宪法规定，为保护公民的私有财产的继承权，1985年我国出台了继承法，调整继承法律关系。我国其他法律对自然人的继承权的保护也有所规定。物权法第65条第2款规定，国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益。未成年人保护法第52条第1款规定，人民法院审理继承案件，应当依法保护未成年人的继承权和受遗赠权。妇女权益保障法第34条第1款规定，妇女享有的与男子平等的财产继承权受法律保护。在同一顺序法定继承人中，不得歧视妇女。

本法总则编在本章单列一条，明确规定自然人依法享有继承权。本法继承编以本条规定为依据，在继承法和其他法律的基础上对继承的具体规则作了详细规定。对自然人继承权的保护，是保护自然人个人财产所有权的必然要求。当自然人死亡时，将其生前个人所有的合法财产，依法转移给他的继承人，有利于提高自然人参加经济建设的积极性，为社会、家庭和个人积累财富，满足人们日益增长的物质生活和文化生活的需要。

依照我国法律规定，自然人享有继承权，自然人可以继承的被继承人的财产的范围为被继承人合法的私有财产。本条第2款的规定是对自然人合法的私有财产权在继承制度上的保护。宪法第13条第1、2款规定，公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。民法典物权编第266条规定，私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。物权编第267条规定，私人合法财产受法律保护。在自然人生存时，这主要通过对其所享有的物权、债权、知识产权、股权等一系列民事权利的保护来实现。在自然人死亡后，其合法的私有财产可以作为遗产，由继承人依法继承，实现对自然人合法私有财产保护的目的。根据继承法第3条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：公民的收入；公民的房屋、储蓄和生活用品；公民的林木、牲畜和家禽；公民的文物、图书资料；法律允许公民所有的生产资料；公民的著作权、专利权中的财产权利；公民的其他合法财产。考虑到自继承法实施以来，社会物质财富极大丰富，老百姓所享有的财产也越来越多样，对可继承财产进行一一列举已不可能，难免挂一漏万。基于此，本法继承编对可以继承的财产没有再采取列举的方法，而是用概括的方式予以规定。

案例分析

2006年11月，张某自书遗嘱“我妻今后嫁人，10号楼归我侄子所有”。同年12月，张某去世。2007年，张某妻蔡某与他人结婚并于次年生一女且在10号楼为女儿举办“百日酒”。2012年，张某侄起诉蔡某，要求判令张某名下9号楼、10号楼归其所有。法院认为：公民可以依法立遗嘱处分个人财产。本案中张某亲笔书写遗书及签名，注明年、月、日，并经数名证人见证签名，就其居住房产予以处分，故其书写遗书为自书遗嘱。公民立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人，为遗赠。张某侄属法定继承人以外的人，其诉讼主张基于遗赠法律关系而提出，故本案应为遗赠纠纷。

第一百二十五条

随着网络与生活的联系越来越紧密，围绕网络虚拟财产的纠纷也越来越多。目前，我国网络虚拟财产纠纷主要有以下几种情况：一是网络虚拟财产被盗纠纷。深圳市南山区法院审理了国内首例网络虚拟财产的盗窃案，该案中被告人窃取了大量QQ号码的密码保护资料并出售给他人，因此承担了刑事责任及民事赔偿责任。二是网络虚拟财产交易纠纷。网络游戏中网络虚拟财产的交易行为大量存在，有的还价值不菲，有的交易发生欺诈行为，在交易双方间产生纠纷。三是网络虚拟财产权属确认纠纷。一些网络虚拟财产几经转手后，归属关系错综复杂，致使玩家与运营商之间、玩家与玩家之间因网络虚拟财产权属确认发生纠纷。四是网络游戏服务合同纠纷。在北京市朝阳区法院审理的国内首例网络虚拟财产争议案中，原告在游戏中积累和购买的虚拟的生物武器被另一玩家盗走，但运营商拒绝将盗号者资料交给原告。原告以运营商未履行服务义务造成他的私人财产损失为由，将运营商告上了法庭。五是因运营商对“外挂”等行为封号引发的玩家与运营商之间的纠纷。某些运营商对“私服”（私人服务器）、“外挂”（一种模拟键盘和鼠标运动修改客户端内存数据的作弊程序）的玩家进行处理，未尽告知义务、扩大处理范围或者处理不当，错误查封正常玩家的账号或者删除游戏装备的纠纷。

第一百二十八条

法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定。

条文主旨

本条是关于弱势群体民事权利的特别保护的衔接性规定。

条文解读

未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等民事主体，由于其心理、生理或者市场交易地位原因，可能在民事活动中处于弱势地位。为保护整体上处于弱势地位的民事主体的民事合法权益，我国不少法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等特殊群体所享有的民事权利有特别保护规定。如消费者权益保护法通过规定消费者的权利和经营者的义务来保护消费者的合法权益，规定消费者的知情权、选择权等权利，规定经营者负有保障消费者安全、质量保证、告知和召回等义务。未成年人保护法、老年人权益保障法、残疾人保障法、妇女权益保障法对未成年人、老年人、残疾人、妇女的民事权利有特别保护规定。本条是对弱势群体民事权利的特别保护的衔接性规定。根据本条规定，法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利有特别保护规定的，依照其规定。

第一百二十九条

民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得。

条文主旨

本条是关于民事权利的取得方式的规定。

条文解读

民事权利的取得，是指民事主体依据合法的方式获得民事权利。根据本条规定，民事权利可以依据下列方式取得：

一是民事法律行为。民事法律行为是指民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为，民法理论一般称为法律行为。如订立买卖合同的行为、订立遗嘱、放弃继承权、赠与等。本法第六章专章规定了民事法律行为，对民事法律行为的概念、成立、效力等作了规定。民事法律行为以意思表示为核心要素，没有意思表示则没有民事法律行为。意思表示是指行为人为了产生一定民法上的效果而将其内心意思通过一定方式表达于外部的行为。根据本法第143条的规定，具备下列条件的民事法律行为有效：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。民事权利可以依据民事法律行为取得。如订立合同是民事法律行为，合同一方可以通过订立合同取得合同约定的权利。

二是事实行为。事实行为是指行为人主观上没有引起民事法律关系发生、变更或者消灭的意思，而依照法律的规定产生一定民事法律后果的行为。如自建房屋、拾得遗失物、无因管理行为、劳动生产等。事实行为有合法的，也有不合法的。拾得遗失物等属于合法的事实行为，侵害他人的人身、财产的侵权行为是不合法的事实行为。民事权利可以依据事实行为取得，如民事主体因无因管理行为取得对他人的无因管理债权等。

不得滥用民事权利，指民事权利的行使不得损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。每一个民事主体都有权行使自己所享有的权利，法律也鼓励民事主体行使自己的权利，但是权利的行使，有一定界限，行使民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，为滥用民事权利。民法一方面鼓励权利主体正当地行使权利，另一方面为权利的行使划定了明确的界限，即不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益可构成侵权。滥用民事权利和侵权存在区别：权利滥用的前提是有正当权利存在，且是权利行使或与权利行使有关的行为，侵权行为一般事先没有正当权利存在；权利不得滥用原则是对民事主体行使民事权利的一定限制，通过限制民事主体不得滥用权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益达到民事权利与国家利益、社会公共利益、他人合法权益的平衡，而侵权责任制度的目的是保护民事主体的权利。

我国法律对权利不得滥用原则有相关规定。宪法第51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。权利不得滥用是宪法上的一项基本原则。合同法第7条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。民法典第7条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。第8条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。第9条规定，民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。这些规定实际上都是民事主体行使权利应当遵守的最基本原则，本条所规定的权利不得滥用规则也是这些原则的具体化。

关于不得滥用民事权利是否是民法的基本原则，在立法过程中有不同意见。有的意见认为，权利不得滥用是中国宪法上的一项基本原则，根据合宪性解释方法，权利不得滥用也当然是民法的基本原则。禁止权利滥用原则不是对个别权利的限制性规定，而是对一切民事权利的行使给予限制的一般条款，反映了人类生存及人类社会可持续发展之根本利益高于个人自由的现代民法思想，在民法的基本价值体系中具有越来越重要的地位，将其作为基本原则更符合现代法的精神。考虑到权利不得滥用原则的重要性，且考虑到实践中权利滥用现象，规定该原则具有现实意义，从司法实践看，权利滥用原则也曾发挥了弥补法律漏洞的作用，需要在基本原则中规定此项原则。有的意见认为，禁止权利滥用原则仅为违反诚实信用原则的效果，是程序性、救济性原则，为权利行使的原则，是公序良俗原则的组成部分，非民法的基本原则，不宜在基本原则中规定，但可以在民事权利一章作为民事权利行使规范加以规定。立法过程中，本条根据各方意见不断进行修改完善。草案一审稿在第一章基本原则中规定一条，民事主体从事民事活动，应当遵守法律，不得违背公序良俗，不得损害他人合法权益。二审稿将这一条修改为，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗，不得滥用权利损害他人合法权益。三审稿将权利不得滥用原则移至本章，规定民事主体不得滥用民事权利损害他人合法权益。最终通过的民法总则规定，民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。民法典维持了这一规定。

第六章　民事法律行为

民事法律行为是对合同行为、婚姻行为、遗嘱行为等一系列能够产生具体权利义务关系的行为的抽象和概括，是民事主体在民事活动中实现自己意图的一项重要民事制度。本章是关于民事法律行为的规定，共分四节，共二十八条。第一节为一般规定，主要规定了民事法律行为的定义、成立、形式和生效时间等。第二节为意思表示，主要规定了意思表示的生效、方式、撤回和解释等。第三节为民事法律行为的效力，主要规定了民事法律行为的有效要件，具体类型的无效、可撤销、效力待定的民事法律行为，无效的或者可撤销的民事法律行为自始无效，部分无效的民事法律行为，民事法律行为无效、被撤销以及确定不发生效力的后果等。第四节为民事法律行为的附条件和附期限，主要规定了附条件和附期限的民事法律行为、民事法律行为条件成就和不成就的拟制等。

第一节　一般规定

第一百三十三条

民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。

条文主旨

本条是关于民事法律行为定义的规定。

条文解读

本条规定，民事法律行为是指自然人、法人或者非法人组织通过意思表示设立、变更、终止民事权利和民事义务关系的行为。根据本条的规定，民事法律行为具有以下几个特征：

一是民事法律行为是民事主体实施的行为。民事法律行为作为一种法律事实，其必须是由自然人、法人和非法人组织这些民事主体实施的行为，非民事主体实施的行为不是民事法律行为，如司法机关作出的裁决、行政机关作出的处罚决定等也会产生法律后果，但其不是以民事主体身份作出的行为，因而裁决和处罚决定不属于民事法律行为。这里需要说明的是，总则编第三章第四节特别法人中专门规定了机关法人。之所以要规定机关法人，是因为机关在履行公共管理职能过程中可能会进行一些民事活动，如行政机关购买办公用品、修建办公大楼等，需要赋予其在一定情况下享有民事主体资格。机关在从事这些活动时是以机关法人的民事主体进行的，其实施的行为也属于民事法律行为。

二是民事法律行为应当是以发生一定的法律效果为目的的行为。民事主体在社会生产生活中会从事各种各样的活动，但并非任何行为都是民事法律行为。根据本条的规定，只有以设立、变更、终止民事法律关系为目的的行为才是民事法律行为，其最终结果是让民事主体具体地享受民事权利、承担民事义务。所谓设立民事法律关系，是指民事主体通过民事法律行为形成某种法律关系，例如在合同领域，双方当事人通过要约和承诺形成的买卖关系、租赁关系、委托关系等合同关系。所谓变更民事法律关系，是指民事主体在保持原有民事法律关系效力的基础上，通过民事法律行为对其内容作出一些调整。这里需要注意的是，如果民事主体改变了原有民事法律关系的效力，就不属于这里的变更，而是消灭了原有民事法律关系，设立了一个新的民事法律关系。所谓消灭民事法律关系，是指民事主体通过民事法律行为消灭原民事法律关系，终止其效力。这里需要强调的是，民事法律行为虽然是民事主体期望发生一定法律效果为目的的行为，但并非任何民事法律行为都能最终产生民事主体所期望的法律效果。民事主体所从事的民事法律行为既可能是合法的，也可能是非法的，这与民法通则关于民事法律行为的规定有很大的不同。根据本章第三节关于民事法律行为的效力的规定，合法有效的民事法律行为能产生民事主体所期望发生的法律效果，但是非法的民事法律行为则不一定能产生民事主体所期望的法律效果，例如，无效的民事法律行为就确定地不发生民事主体所期望发生的法律效果；如果当事人提出撤销的申请，可撤销的民事法律行为也不能实现民事主体所期望的法律效果。非法的民事法律行为虽然不能实现民事主体意欲实现的法律效果，但是都可能产生一定的法律后果，例如，根据本章的规定，欺诈、胁迫等民事法律行为是非法的，可能产生民事法律行为被撤销的法律后果；又如根据本章的规定，恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为会产生无效的法律后果。

三是民事法律行为是以意思表示为核心要素的行为。意思表示是指民事主体意欲发生一定法律效果的内心意思的外在表达，是民事法律行为最为核心的内容。民事法律行为之所以能对民事主体产生法律约束力，就是因为其是民事主体按照自己的意思作出的，这也是民事法律行为与事实行为最根本的区别。民事主体在社会生活中从事的一些行为，虽然也表达于外，但由于不符合民事法律行为中意思表示的要求，所以不属于民事法律行为。

第一百三十四条

民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。

法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。

条文主旨

本条是关于民事法律行为成立的规定。

条文解读

依据不同的标准，民事法律行为可以有不同的分类。依据民事法律行为的行为人数的不同，可以分为单方民事法律行为、双方民事法律行为和多方民事法律行为。不同的民事法律行为，其成立要件和成立时间是不同的。

本条第1款根据不同的民事法律行为类型对其不同的成立条件和成立时间作了规定：

第一，双方民事法律行为。双方民事法律行为是指双方当事人意思表示一致才能成立的民事法律行为。双方民事法律行为是现实社会经济生活中存在最多、运用最广的民事法律行为。最为典型的双方民事法律行为是合同。双方民事法律行为与单方民事法律行为的最大区别是行为的成立需要双方的意思表示一致，仅凭一方的意思表示而没有经过对方的认可或者同意不能成立。

第二，多方民事法律行为。多方民事法律行为是指根据两个以上的民事主体的意思表示一致而成立的行为。多方民事法律行为与双方民事法律行为的相同之处是都需要所有当事人意思表示才能成立；不同之处是双方民事法律行为的当事人只有两个，而多方民事法律行为的当事人有两个以上。订立公司章程的行为和签订合伙协议的行为就是较为典型的多方民事法律行为。

第三，单方民事法律行为。单方民事法律行为是指根据一方的意思表示就能够成立的行为。与双方民事法律行为不同，单方民事法律行为不存在相对方，其成立不需要其他人的配合或者同意，而是依据行为人自己一方的意志就可以产生自己所期望的法律效果。在现实生活中单方民事法律行为也不少，这些民事法律行为从内容上划分，主要可以分为两类：一是行使个人权利而实施的单方行为，如所有权人抛弃所有权的行为等，这些单方民事法律行为仅涉及个人的权利变动，不涉及他人的权利变动；二是涉及他人权利变动的单方民事法律行为，如立遗嘱，授予代理权，行使撤销权、解除权、选择权等处分形成权的行为。

除了本条第1款规定的多方民事法律行为、双方民事法律行为和单方民事法律行为，本条第2款还规定了一种较为特殊的民事法律行为，即决议行为。决议行为是两个或者两个以上的当事人基于共同的意思表示而意图实现一定法律效果所实施的行为，其满足民事法律行为的所有条件，是一种民事法律行为。但是与多方民事法律行为、双方民事法律行为和单方民事法律行为相比，其又具有特殊性，这种特殊性体现在三个方面：一是双方民事法律行为或者多方民事法律行为需要所有当事人意思表示一致才能成立，决议行为一般并不需要所有当事人意思表示一致才能成立，而是多数人意思表示一致就可以成立。二是双方民事法律行为或者多方民事法律行为的设立过程一般不需要遵循特定的程序，而决议行为一般需要依一定的程序才能设立，根据本条的规定，决议行为的设立应当依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序。三是双方民事法律行为或者多方民事法律行为适用的范围一般不受限制，而根据本条的规定，决议行为原则上仅适用于法人或者非法人组织内部的决议事项。

第一百三十五条

民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。

条文主旨

本条是关于民事法律行为形式的规定。

条文解读

根据本条规定，民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。所谓书面形式，是指以文字等可以采用有形形式再现民事法律行为内容的形式。书面形式明确肯定，有据可查，对于防止争议和解决纠纷、保障交易安全有积极意义。在现实生活中，对于重要的民事法律行为，为了避免争议，当事人一般愿意采用书面形式。书面形式的种类很多，根据本法第469条的规定，书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。随着互联网技术的发展，微信、QQ等已成为人们社会交往的重要载体，也可以成为民事法律行为的载体，有的也属于书面形式的种类。所谓口头形式，是指当事人以面对面的谈话或者以电话交流等方式形成民事法律行为的形式。口头形式的特点是直接、简便和快捷，在现实生活中，数额较小或者现款交易的民事法律行为通常都采用口头形式，如在自由市场买菜、在商店买衣服等。口头形式也是老百姓在日常生活中广泛采用的一种形式。口头形式虽然也可以适用于法人、非法人组织之间，但由于口头形式没有凭证，容易发生争议，发生争议后，难以取证，不易分清责任。除了书面形式和口头形式，本条还规定民事法律行为也可以采用其他形式。这是一个兜底性规定，主要是考虑到现实生活很复杂，民事法律行为的形式也多种多样，在有的情况下，当事人还可能采取书面形式和口头形式之外的方式形成民事法律行为。例如在合同领域，可以根据当事人的行为或者特定情形推定合同的成立，也被称为默示合同。此类合同是指当事人未用语言或者文字明确表示成立，而是根据当事人的行为推定合同成立。这类合同在现实生活中有很多，例如租房合同的期限届满后，出租人未提出让承租人退房，承租人也未表示退房而是继续交房租，出租人也接受了租金。根据双方的行为，可以推定租赁合同继续有效。再如，乘客乘上公共汽车并到达目的地时，尽管乘车人和承运人之间没有形成书面形式或者口头形式的合同，但可以依当事人的行为推定双方的运输合同成立。

对于民事法律行为是采用书面形式、口头形式还是其他形式，由当事人自主选择，法律原则上不干涉，但在一些特殊情况下，出于保护交易安全、避免纠纷等考虑，有的法律、行政法规会对民事法律行为提出特殊要求，或者当事人会约定民事法律行为采用特定形式，在这种情况下，应当采用特定形式。例如当事人约定民事法律行为采用公证形式的，则应当采用公证形式。对于未采用特殊形式的民事法律行为的后果问题，应当区分情况：一是如果法律、行政法规明确规定或者当事人明确约定不采用特殊形式的后果的，则民事法律行为的后果从法律、行政法规的规定或者当事人的约定，例如当事人明确约定民事法律行为不采用公证形式就不成立的，若该民事法律行为没有采用公证形式就不成立。二是如果法律、行政法规只明确要求或者当事人约定采用特殊形式，但没有对不采用该形式的民事法律行为的后果作出明确规定的，则从鼓励交易的角度出发，原则上不宜轻易否定民事法律行为的效力。

第一百三十六条

民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。

条文主旨

本条是关于民事法律行为生效时间的规定。

条文解读

民事法律行为的生效是指民事法律行为产生法律拘束力。民事法律行为生效后，其法律拘束力主要体现在以下三个方面：一是对当事人产生法律拘束力。这种效力是民事法律行为的对内效力。一旦民事法律行为生效后，当事人应当依照民事法律行为的内容，按照诚信原则正确、全面地行使权利，履行义务，不得滥用权利，违反义务。在客观情况发生变化时，当事人必须依照法律规定或者取得对方同意后，才能变更或者终止民事法律行为。二是对当事人以外的第三人产生一定的法律拘束力，这种法律拘束力是民事法律行为的对外效力。民事法律行为一旦生效后，任何组织和个人不得侵犯当事人的权利，不得非法阻挠当事人履行义务。三是民事法律行为生效后的法律效果还表现在，当事人违反民事法律行为的，应当依法承担民事责任，必要时人民法院也可以采取强制措施要求当事人继续履行民事法律行为所规定的义务。这一点在合同领域体现得尤为明显。例如本法第577条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

民事法律行为何时生效呢？对于这个问题，民法通则第57条规定，民事法律行为从成立时具有法律拘束力。本条的规定继承了民法通则的规定，明确规定，民事法律行为自成立时生效。也就是说，民事法律行为的生效时间与民事法律行为的成立原则上是一致的。那么民事法律行为何时成立呢？根据本法第134条的规定，民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。需要强调两点：第一，成立时就生效的民事法律行为必须是具备一般有效要件的民事法律行为，就是说必须是依法成立的民事法律行为。不具备一般有效要件的民事法律行为在成立时可能会有三种后果：一是无效，例如该民事法律行为违反法律、行政法规的强制规定的就无效；二是被撤销，例如该民事法律行为因一方当事人欺诈或者重大误解被撤销的，就发生被撤销的法律后果；三是效力待定，如限制民事行为能力人实施的超出其年龄、智力、精神健康状况的民事法律行为在被其法定代理人追认前处于效力待定状态。第二，一些特殊的民事法律行为即使具备一般有效要件，在成立时也不立即生效，只有满足特殊生效要件后才生效。例如，本章第四节规定的附生效条件和附生效期限的民事法律行为在成立时并不立即生效，只有在条件成就时或者期限届至时才生效。再如，遗嘱行为只有在遗嘱人死亡后才生效。根据本法第502条规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准等手续生效的，依照其规定。此外，基于自愿原则，当事人对民事法律行为何时生效也可以约定。基于此，本条第1款规定，民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这里的“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”就是指前面所讲的各种情形。

本条第2款规定，行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行�