在性质上是实体性处理措施还是程序性处理措施

关于责令退赔的性质，有观点认为是实体性措施，是对于财物的实体性处分，如有学者认为：由于责令退赔适用于赃款赃物已被用掉、毁坏或挥霍即无法退还的情形，因此责令退赔的法律含义强调的是对原财物权利人所应进行的赔偿，这是针对犯罪分子违法所得的相关财物不存在时的处理，属于最终的实体处分。所以，责令退赔与追缴并不属于同一层面的问题，在法律内涵上并不存在并列关系。[28]我们不赞同这种观点，认为责令退赔不涉及对于财物权利的实体性处分，是和追缴并列的程序性措施。理由如下：

第一，责令退赔的重心是“责令”而不是“退赔”。责令退赔本质上是一种口头训诫措施，虽然其目的是实现已经挥霍、损毁财物的“退赔”，但重点在于“责令”，即司法机关工作人员对于被告人口头上的责成与命令。由此，也就不可能直接实现对于财物的实体性处分。

第二，责令退赔不意味着必然退赔。责令退赔是司法机关基于刑罚的威慑力而赋予被告人的机会，如果没有退赔或客观上无法退赔的，可能会受到一定的从重处罚（而不是必然从重处罚）。[29]由于不退赔仅仅是可能从重处罚，而且具体案件千差万别，所以责令退赔对犯罪分子的威慑作用极其有限，[30]被告人可能由于各种原因没有抓住或者主动放弃这样的机会，不能退赔或者没有退赔。也就是说，责令退赔并不意味着必然退赔。是否能够退赔不仅取决于行为人的经济实力，而且取决于其主观上退赔的意愿。既然责令退赔不等于必然退赔，也就不可能是对财物的实体处分。

第三，退赔是将财物上交给办案机关，而不是返还被害人。责令退赔的实施主体是办案机关，行为人将退赔的财物也是先上交给办案机关，经过必要的刑事程序之后，由人民法院最终决定将退赔款返还给被害人。而且，由于退赔的情况要作为人民法院对行为人量刑考虑的因素，所以对于退赔款的实体性处分，应当交由人民法院在审判后予以决定更为合适。[31]也就是说，只有人民法院判决将退赔款返还给被害人，才能真正实现对于退赔财物的最终处分，之前不论是“责令退赔”还是“退赔”都只是对于财物的程序性处理。