妥善处理违法所得的抵缴问题,从技术方面减少境外追赃中的法律障碍

(三)妥善处理违法所得的抵缴问题,从技术方面减少境外追赃中的法律障碍

A案中,其位于甲国的房产是使用A收受的受贿款所购,是名副其实的违法所得。该房产在A使用其个人合法财产进行了抵缴之后,就转变为A的合法财产,而成为没收财产刑罚的对象。如果A当时没有其他合法财产,或者虽然有合法财产但是没有进行抵缴,那么整个房产依然是违法所得。这样,根据甲国国内法律之规定,承认和执行中国针对该房产的没收裁决就很可能不存在法律上的障碍。但是,如果进行了抵缴,将该房产的部分价值转化为A的合法财产,对于房产的追缴就超过了对于违法所得而同时包括了执行没收财产刑罚的问题,由此也就增加了甲国承认该裁决法律上的难度。事实上,在A已经被判处没收个人全部财产的前提下,不论是其违法所得,还是其个人合法资产,都要被上缴国库,只不过前者通过特别没收,后者通过一般没收,都不会让A在经济上占得半点便宜。由此,与其早日用A的个人合法财产抵缴赃款,客观增加追赃法律障碍,还不如暂时不予抵缴,保持房产违法所得的性质,增加成功追赃的可能性。

所以,在部分犯罪分子在国内被判处刑罚,在境外拥有犯罪资产,并且拥有合法资产抵缴已经转移到境外的犯罪资产的前提下,妥善选择抵缴时机,将有利于增加境外追赃的成功率,具体来说分为以下几种情况:

(1)如果行为人没有被判处没收财产的刑罚。此时被告人如果有犯罪所得转移到境外(有证据证明该资产是违法所得,或者是违法所得的收益),在其拥有合法财产抵缴的前提下,可以用合法财产予以抵缴。转移境外的违法所得已经被抵缴部分变成犯罪人的个人合法财产,国家没有必要再予以追缴。如果个人合法资产不足以抵缴转移至境外资产,已经抵缴部分作为犯罪人个人资产不再追缴,尚未抵缴部分继续作为违法所得予以追缴。

(2)如果行为人被判处没收全部财产的刑罚,此时被告人如果有转移至境外的犯罪资产,在其拥有合法财产抵缴的前提下,基于当前境外追缴的要求,建议先不予以抵缴(或者返还被害人)。但是基于维护被害人(如果有被害人)利益的需要,可以按照以下方式处理:

第一,如果没有被害人(如受贿罪)。此时,不论被告人的合法财产,还是其违法所得,最终都要上缴国库,只不过是通过不同的渠道而已。所以我们建议,对于转移到境外部分的违法所得,先不用合法财产予以抵缴,保持境外财产违法所得的性质,以便于境外追赃。同时,将其合法财产通过没收财产刑罚予以没收,上缴国库。由于此时不存在被害人,也就不存在返还被害人的问题。

第二,如果存在被害人(如贪污罪、盗窃罪、诈骗罪等)。为了维护被害人权益,同时兼顾境外追赃的方便,建议对于转移至境外的违法所得部分,同样先不用其合法财产返还被害人,而是先将其个人合法财产中相当于转移至境外的违法所得的部分进行查封、冻结(此部分本来就是应当作为没收财产刑罚的对象上缴国库,所以也就不存在侵犯当事人合法财产权益的问题,只不过国家暂时推迟执行没收财产刑罚而已),同时由国家先垫资补偿被害人损失,从而既维护了被害人利益,又保持了境外资产的赃物性质。同时,使用已经查封、冻结的被告人的合法财产,作为国家垫资的担保。在追赃之后,将追回赃款及时返还国库垫付款款项。国家对于被告人作为担保的财产解除查封、冻结,执行没收财产刑罚。如果事后无法追赃,对于被告人的上述资产,作为没收财产的对象执行没收财产刑罚,上缴国库。

(3)如果行为人被判处没收部分财产的刑罚,在其拥有的个人合法财产用以执行没收财产刑罚之后如果还有剩余部分,是否抵缴或者返还被害人,不论是否有被害人,都建议暂时先不抵缴,保持境外财产违法所得的性质,同时将该剩余部分予以查封、冻结:第一,如果有被害人,则先由国家以补偿名义返还被害人该部分财产,并以已经查封、冻结的被告人合法财产作为担保,待赃款追回后,再将该部分财产上缴国家返还国家之前垫付部分,解除查封、冻结。第二,如果没有被害人,直接将追回赃款上缴国库,之前查封、冻结部分解除查封、冻结,返还被告人。第三,如果赃款无法追回,则将冻结部分财产抵缴赃款上缴国库(没有被害人),或者上缴国家返还国家之前垫付部分(有被害人)。