构建符合国情的污点证人制度
腐败犯罪往往具有一定的隐蔽性，特别是贿赂犯罪，多发生于当事人之间，很少有第三者在场。一旦行贿受贿双方形成攻守联盟，检察机关侦查活动往往会寸步难行，所以腐败犯罪的证据往往难以收集。而对于腐败犯罪的国际刑事司法协助来说，证据问题就显得尤为重要。而刑事诉讼中的污点证人制度则非常有利于瓦解共同犯罪人之间的联盟，促使部分犯罪人同司法机关合作，全面掌握腐败犯罪的扎实证据。《公约》就对这种制度进行了规定，“各缔约国均应当采取适当措施，鼓励参与或者曾经参与实施根据本公约确立的犯罪的人提供有助于主管机关侦查和取证的信息，并为主管机关提供可能有助于剥夺罪犯的犯罪所得并追回这种所得的实际具体帮助。”对于在根据本公约确立的任何犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的被告人，各缔约国均应当考虑就适当情况下减轻处罚以及根据本国法律的基本原则就允许不予起诉的可能性作出规定，并为这类人员提供保护。[42]上述规定实际上是要求各缔约国建立污点证人的豁免制度，即争取更多的犯罪人提供犯罪线索和信息。实际上，污点证人制度已经在很多国家和地区的刑事诉讼中得到运用，如美国就有检察官与参与犯罪的人进行交易，换取其充当控方证人的做法，加拿大、澳大利亚、新西兰以及我国香港特别行政区也都在特定案件中使用污点证人。[43]
我国刑法没有明确规定污点证人豁免制度，但是却有类似的规定。例如，《刑法》第68条规定，犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《刑事诉讼法》第142条第2款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的人，人民检察院可以作出不起诉规定。特别是《刑法》第390条和第392条规定，行贿人和介绍贿赂人主动交代行贿和介绍贿赂行为的，可以减轻或者免除处罚，体现了污点证人制度的精神内涵。但是，我国毕竟没有建立完善的污点证人制度，上述规定也存在很大不足，在争取犯罪人方面并没有起到明显的作用，主要表现在：（1）适用范围太窄。突出体现污点证人制度精神内涵的《刑法》第390条和第392条只适用于贿赂犯罪，而不能适用于贪污犯罪、挪用公款犯罪和渎职犯罪等其他腐败犯罪；（2）从宽处罚的随意性较大。对于主动交代犯罪行为的行贿人和介绍贿赂人，只是明确“可以”减轻或者免除处罚，体现了司法机关较大的自由裁量权。也就是说，即使交代罪行，也不一定就从宽处罚。对于立功者，也都是“可以”从宽处罚。这就使得犯罪分子认为其未来命运具有较大的不确定性，也就没有了转为证人的积极性。实践中，提供受贿人情况的行贿人未被从轻或减轻处罚的情形屡见不鲜。在严打期间，检察机关和法院对主动交代犯罪事实的行贿者和介绍贿赂者更是很少给予从宽处罚，这种状况极大地打击了犯罪人与反腐败机构配合的积极性。[44]（3）适用条件较为严格。依据《刑事诉讼法》第142条之规定，只有对于“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的人”才可以作出不起诉决定，但是实践中，很多腐败犯罪的污点证人并不具备“犯罪情节轻微”的条件，遂检察机关也就无法换取其实质性配合。[45]
腐败犯罪特别是贿赂犯罪的特点决定了污点证人制度的建立对于瓦解犯罪分子、搜集犯罪证据具有重要意义，所以我们应当考虑构建符合我国国情的污点证人制度：（1）在刑事诉讼法中明确任何人不受强迫自证其罪权，这是建立污点证人制度的前提。值得高兴的是，《刑事诉讼法修正案》已经对此作出了规定，从而为确立污点证人制度奠定了基础。（2）将污点证人制度适用于所有腐败犯罪，而不仅仅是贿赂犯罪。在贪污罪、挪用公款罪、渎职罪中，同样可能存在共同犯罪人，也应当适用污点证人制度。但是，并不是所有的犯罪人都可以适用污点证人制度，只有那些在腐败犯罪中起到次要作用的从犯、胁从犯才能适用，对于主犯则不能适用。这是权衡对污点证人从宽或者免除处罚的代价与使用污点证人的证言所获得利益的结果。（3）明确规定对污点证人应当从轻、减轻或者免除处罚。对于在腐败犯罪侦查、起诉中为司法机关提供实质性帮助，转为污点证人的犯罪分子，应当明确予以从宽或者免除处罚，调动犯罪分子配合司法机关工作的积极性。（4）“背叛”其他犯罪分子的污点证人往往会受到打击报复，所以，加强对于证人的保护也是污点证人制度建立需要重点考虑的问题之一，以解决证人的后顾之忧。
[1]参见候放：“从开平案看国际反腐合作前景”，载《检察风云》2006年第7期。
[2]参见“中国期待和更多国家签署双边引渡条约”，载http://news.163.com/08/1028/00/4PA6OOC6000130O0.html，最后访问时间：2017年11月10日。
[3]参见黄风：“我国主动引渡制度研究：经验、问题和对策”，载《法商研究》2006年第4期。
[4]加拿大1999年《引渡法》第2条。
[5]例如，《外汇管理条例》《个人存款账户实名制规定》等。
[6]例如，《大额现金支付登记备案管理规定》《关于携带外汇进出境管理的规定》《境内居民外汇存款汇出境外的规定》《金融机构反洗钱规定》《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》等。
[7]《联合国反腐败公约》第52条对于预防和监测犯罪所得转移进行了详细规定。
[8]参见“追赃是国与国的较量”，载《中国经济周刊》2012年6月4日。
[9]参见中国人民银行反洗钱监测分析中心：《我国腐败分子向境外转移资产的途径及监测方法研究》（2008年6月发布）。
[10]《联合国反腐败公约》第8条第5款规定：“各缔约国均应当根据本国法律的基本原则，酌情努力制订措施和建立制度，要求公职人员特别就可能与其公职人员的职能发生利益冲突的职务外活动、任职、投资、资产以及贵重馈赠或者重大利益向有关机关申报。”第52条第5款规定：“各缔约国均应当考虑根据本国法律对有关公职人员确立有效的财产申报制度，并应当对不遵守制度的情形规定适当的制裁。”
[11]参见孙昌军：“关于完善家庭财产申报制度的思考与建议”，载《湖南社会科学》2000年第6期。
[12]参见石经海：“反腐公约的预防机制与我国反腐的新课题”，载《中国社会科学院研究生院学报》2008年第3期。
[13]参见邵沙平：《跨国洗钱的法律控制》，武汉大学出版社1998年版，第129-130页。
[14]《刑法修正案（七）》第5、10条。
[15]《金融机构反洗钱规定》第3条规定：“中国人民银行是国务院反洗钱行政主管部门，依法对金融机构的反洗钱工作进行监督管理……”
[16]《反洗钱法》第26条规定，“客户要求将调查所涉及的账户资金转往境外的，经国务院反洗钱行政主管部门负责人批准，可以采取临时冻结措施”。
[17]参见鲍艳：“英国《2003年国际刑事合作法》关于协助查询、监视和冻结银行账户的制度”，载黄风、赵林娜主编：《境外追逃追赃与国际司法合作》，中国政法大学出版社2008年版，第260-267页。
[18]中国人民银行反洗钱监测分析中心：《我国腐败分子向境外转移资产的途径及监测方法研究》（2008年6月发布）。
[19]参见高铭暄、张杰：“论国际反腐败犯罪的趋势及中国的回应——以《联合国反腐败公约》为参照”，载《政治与法律》2007年第5期。
[20]参见杨宇冠、吴高庆主编：《〈联合国反腐败公约〉解读》，中国人民公安大学出版社，第456页。
[21]参见黄风著：《资产追回问题比较研究》，北京师范大学出版社2010年版，第71、75页。
[22]《联合国反腐败公约》第54条第1款第1项规定；《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第13条第1款。
[23]赵秉志：“中国反腐败刑事法治的若干重大现实问题研究”载《法学评论》2014年第3期。
[24]参见陈雷：《反腐败国际合作理论与实务》，中国检察出版社2012年版，第269页。
[25]《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第5条第5款（b）项规定，各国在处理被没收的犯罪收益的时候，应当“按照本国法律、行政程序或专门缔结的双边或多边协定，定期地或逐案地与其他缔约国分享这类收益或财产或由变卖这类收益或财产所得的款项”。
[26]澳大利亚2002年《犯罪收益追缴法》第295-297条。
[27]参见杨正万：“境外追逃、追赃的几个问题思考”，载黄风、赵琳娜主编：《境外追逃、追赃与国际司法合作》，中国政法大学出版社2008年版，第48页。
[28]参见张蕾：“大陆海外追赃难题”，载《凤凰周刊》2014年第6期。
[29]杨诚博士，现任澳门圣若瑟大学国际法讲座教授（加拿大籍），兼任北京师范大学刑事法律科学研究院教授，曾在赖昌星、高山等多起中国知名逃犯案件中担任加拿大公民移民部专家证人。
[30]参见张蕾：“大陆海外追赃难题”，载《凤凰周刊》2014年第6期。
[31]参见何帆：《刑事没收研究——国际法和比较法的视角》，法律出版社2007年版，第294页。
[32]参见黄风：“关于美国追缴犯罪所得及相关国际合作制度的考察”，载黄风、赵琳娜主编：《境外追逃、追赃与国际司法合作》，中国政法大学出版社2008年版，第313-314页。
[33]参见张蕾：“大陆海外追赃难题”，载《凤凰周刊》2014年第6期。
[34]参见黄风：“通过民事诉讼从国外追回资产问题研究”，载《比较法研究》2008年第1期。
[35]参见黄风著：《国际刑事司法合作的理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第86-88页。
[36]参见黄风：“我国主动引渡制度研究：经验、问题和对策”，载《法商研究》2006年第4期。
[37]参见赵阳：“外逃贪官‘最钟情’国多‘分成’处理赃款”，载《法制日报》2012年12月6日，第5版。
[38]参见黄风：“中国主动引渡制度研究：经验、问题和对策”，载《法商研究》2006年第4期。
[39]参见黄风著：《资产追回问题比较研究》，北京师范大学出版社2010年版，第40-41页。
[40]参见汪文涛：“境外追赃中国经验”，载《方圆》2012年7月16日。
[41]参见杜宴林：“现代进程中的中国法治”，载《法制与社会发展》2001年第1期。
[42]《联合国反腐败公约》第37条。
[43]参见宋英辉、罗海敏：“联合国反腐败公约与我国刑事诉讼改革”，载《反腐败法治建设的国际视野》，法律出版社2008年版，第590页。
[44]瓮怡洁：“反腐肃贪的国际承诺——联合国反腐败公约刑事程序问题评介”，载《犯罪研究》2004年第3期。
[45]参见甄贞、王志国：“联合国反腐败公约与我国刑事诉讼改革国内法的协调研究——以公约与我国检察机关反腐败工作的比较为视角”，载《反腐败法治建设的国际视野》，法律出版社2008年版，第606页。