《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》的出台
针对违法所得没收程序在实践中存在的问题，2017年1月5日，最高人民法院和最高人民检察院颁布实施了《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《规定》），为依照刑事诉讼法的规定追缴违法所得及其他涉案财产明确了较为科学并且较具可操作性的细化规则。[69]该《规定》主要包括以下几方面的内容：
（1）关于犯罪事实的审查及证据标准问题，《规定》改变了先前司法解释的规定，将关于犯罪事实的审查与关于特定财产性质的审查相互分离，把存在犯罪事实作为启动特别没收程序的条件之一。在违法所得没收问题上，该《规定》明确了对涉嫌犯罪的证据审查应当采用“有证据证明有犯罪事实”的标准，[70]《规定》第10条规定，同时具备以下情形的，应当认定为“有证据证明有犯罪事实”：有证据证明发生了犯罪事实；有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人、被告人实施的；证明犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证据真实、合法。
（2）明确了申请没收的财产与犯罪的关联性的证明标准。没收违法所得程序需要查明的是申请没收的财产与犯罪事实之间的关联性，而普通刑事诉讼程序需要查明的是犯罪事实，且没收违法所得申请案件中犯罪嫌疑人、被告人未到案，因此这类案件相比普通刑事诉讼案件的证据证明标准应有所不同。[71]因此，《规定》改变了先前司法解释所要求的“证据确实、充分”的标准。在认定违法所得及其他涉案财产的证据证明标准问题上，采用“具有高度可能性”标准。《规定》第17条借鉴吸收了国外不定罪没收制度优势证据证明标准，对申请没收的财产与犯罪的关联性的证明标准明确规定：申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产的，应当认定“申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产”。[72]相对于“证据确实、充分”的刑事定罪标准，“具有高度可能性”赋予人民法院更大的自由裁量权，并且更加符合处理财物争议的公正司法原则，符合对于包括财产被害人、利害关系人在内的各方当事人给予平等司法保护的精神，有利于刑事正义与民事正义的共同实现。[73]
（3）明确了违法所得没收程序适用罪名的范围。《规定》第1条对《刑事诉讼法》关于违法所得没收程序适用罪名范围作了明确解释，将《刑事诉讼法》规定的贪污贿赂、恐怖活动犯罪等案件确定为五类犯罪案件：占有型、挪用型贪污等犯罪，[74]贿赂类犯罪，[75]第三类恐怖活动犯罪，[76]洗钱罪及其上游犯罪，[77]以及电信诈骗、网络诈骗案件。
（4）明确了“违法所得”的认定标准。针对实践中违法所得转变、转化后的财产以及添附个人生产经营后形成的收益能否认定为违法所得，《规定》参考《联合国反腐败公约》相关条款，明确了“违法所得”认定的三种情形：一是通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为“违法所得”；二是违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为“违法所得”；三是来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为“违法所得”。
此外，《规定》还明确了“重大犯罪案件”“逃匿”和“通缉”的认定标准，界定了“利害关系人”的概念，明确了申请书的内容要点，明确了人民法院对没收违法所得申请审查处理的期限和原则，明确了公告期间、发布和送达方式以及内容要点，明确了第一审审判组织、审理方式、法庭调查以及裁定结果，明确了第二审审理方式、审查重点、裁定结果，明确了有条件准许犯罪嫌疑人、被告人委托诉讼代理人申请参加诉讼以及相关诉讼权利，明确了请求境外限制措施和没收裁定协助执行机关、程序以及请求函内容，明确了单位犯罪后被撤销、注销情形的处理。
总体来说，《规定》从我国司法实际出发，对实践中容易引发争议的概念进行了界定，明确了认定犯罪事实、申请没收的财产与犯罪事实关联性的证明标准，还对没收申请的具体程序进行了详细规定，增强了违法所得没收程序的实践可操作性，为司法实践中适用违法所得没收程序提供了直接依据，既有利于推进违法所得没收程序的规范、统一适用，也有利于全面推进反腐败国际追逃追赃工作取得更大成效。[78]
[1]参见赵阳：“中国已与50个国家签订双边刑事司法协助条约或协定国际合作打击犯罪资产境外转移”，载《法制日报》2013年11月9日。
[2]参见黄风：“国际刑事司法协助制度的若干新发展”，载《当代法学》（中国长春）2007年第6期。
[3]例如，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》关于国际刑事司法协助规定了引渡（第16条）、被判刑人的移交（第17条）、司法协助（第18条）、联合调查（第19条）、特殊侦查手段（第20条）、刑事诉讼的移交（第21条）等内容。其中仅第18条司法协助中，包括了30款的内容，就像一个小公约。《联合国反腐败公约》在借鉴《联合国打击跨国有组织犯罪公约》内容的基础上，设立了“国际合作”专章，规定国际合作（第43条）、引渡（第44条）、被判刑人的移管（第45条）、司法协助（第46条）、刑事诉讼的移交（第47条）、执法合作（第48条）、联合侦查（第49条）、特殊侦查手段（第50条）等内容，其中司法协助中，也包括了30款的内容。
[4]《联合国反腐败公约》第44条第5款；《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第16条第5款。
[5]实际上，在两公约的谈判过程中，包括中国在内的一些国家已经明确提出使用“应当（shall）”，这样就可以将两公约作为开展引渡的依据。但是，以美国为首部分国家明确表示反对。最终，两公约并没有采用“应当（shall）”，而是“可以（may）”，大大削弱了该条款的意义。
[6]参见“我国对外缔结司法协助及引渡条约情况”，载http://www.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/tytj_674911/wgdwdjdsfhzty_674917/t1215630.shtml。
[7]参见陈雷：“论中国追赃国际合作的法律依据和主要方式”，载《法治研究》（中国杭州）2013年第12期。
[8]《联合国反腐败公约》第54条第1款第3项规定：各缔约国均应当根据其本国法律，考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产。
[9]参见张军、江必新：《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，人民法院出版社2013年版，第438-439页。
[10]参见周洪钧、石育斌：“完善《中华人民共和国引渡法》的若干思考”，载《法商研究》2002年第3期。
[11]参见黄风：《引渡问题研究》，中国政法大学出版社2006年版，第48页。
[12]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第22页。
[13]在我国刑法中，除第64条外，只有第191条规定了针对违法所得的“没收”措施。
[14]张明楷：“论刑法中的没收”，载《法学家》2012年第3期。
[15]罗人：“论法律中的条、款、项”，载《深圳大学学报》1990年第2期。
[16]陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2015年版，第7页。
[17]《刑法》第三章第六节（第52-53条）所规定的罚金刑和第八节（第59-60条）所规定的没收财产刑。
[18]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第21-22页。
[19]虽然《刑法》第266条（关于诈骗罪的规定）在各段之间同时使用了分号和句号。规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”但由于该条最后一段只是关于前文的例外规定，而且内容简短，所以没有必要单独另起一款。
[20]胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2004年版，第62页。
[21]刘振会：“刑事诉讼中涉案财物处理之我见”，载《山东审判》2008年第3期，第92页。
[22]李长坤：“刑事涉案财物处理制度研究”，华东政法大学2010年博士学位论文，第54页。
[23]曲升霞、袁江华：“论我国刑法第64条的理解与适用——兼议我国刑法第64条的完善”，载《法律适用》2007年第4期，第85页。
[24]黄风等：“英国《2002年犯罪收益追缴法》的主要追缴制度”，载张磊等译：《英国2002年犯罪收益追缴法》，中国政法大学出版社2010年版。
[25]《刑法》第53条规定：“……对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。”第201条第4款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任……”第203条规定：“纳税人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款……”第212条规定：“犯本节第二百零一条至第二百零五条规定之罪，被判处罚金、没收财产的，在执行前，应当先由税务机关追缴税款和所骗取的出口退税款。”第395条第1款规定：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论……财产的差额部分予以追缴。”
[26]对于没收对象、内涵的重新界定和《刑法》64条的修改请见后文。
[27]胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2004年版，第62页。
[28]曲升霞，袁江华：“论我国刑法第64条的理解与适用——兼议我国刑法第64条的完善”，载《法律适用》2007年第4期，第85页。
[29]2000年12月13日《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条规定，“……被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。
[30]杨宏亮：“责令退赔的司法适用及程序完善”，载《人民检察》2005年第12期（上），第49页。
[31]参见刘志德、刘树德：“‘判处赔偿经济损失’、‘责令赔偿损失’及‘责令退赔’辨析”，载《法律适用》2005年第4期，第80页。
[32]由于追缴也涉及与附带民事诉讼的关系，而且与责令退赔紧密相连，所以在此一并讨论。
[33]杨波、闵春雷：“中国特色社会主义刑事诉讼法学理论研究”，载《当代法学》2013年第2期，第17页。
[34]陈卫东：“立法原意应当如何探寻：对《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的整体评价”，载《当代法学》2013年第3期，第113页。
[35]由于本文讨论的主要是对于财产权的救济问题，所以不再涉及人身权利的救济问题。
[36]刘振会：“刑事诉讼中涉案财物处理之我见”，载《山东审判》2008年第3期，第92页。
[37]龙长海：“侵财犯罪成罪数额问题研究”，载《当代法学》2014年第3期，第71页。
[38]陈福民、唐震：“刑事裁判中有关财产内容的执行问题探析”，载《政治与法律》2006年第5期，第159页。
[39]陈福民、唐震：“刑事裁判中有关财产内容的执行问题探析”，载《政治与法律》2006年第5期，第159页。
[40]2012年11月22日《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第239条第3款规定：“对犯罪嫌疑人使用违法所得与合法收入共同购置的不可分割的财产，可以先行查封、扣押、冻结。对于无法分割退还的财产，应当在结案以后予以拍卖、变卖，对不属于违法所得的部分予以退还。”
[41]郞胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2009年版，第63页。
[42]张明楷：“论刑法中的没收”，载《法学家》2012年第3期，第57页。
[43]胡成胜：“我国刑法第64条‘没收’规定的理解与适用”，载《河北法学》2012年第3期，第160页。
[44]参见高铭暄、马克昌主编，冯军执行主编：《中国刑法解释》（上册），中国社会科学出版社2005年版，第780页。
[45]张明楷：“论刑法中的没收”，载《法学家》2012年第3期，第57页。
[46]此部分实际上是关于第64条结构的完善问题，但是由于相关问题主要由“没收”的含义引发，所以将其放在关于“没收”完善的部分进行阐述。
[47]刘振会：“刑事诉讼中涉案财物处理之我见”，载《山东审判》2008年第3期，第92页。
[48]李长坤：《刑事涉案财物处理制度研究》，华东政法大学2010年博士学位论文，第60-61页。
[49]2009年4月修订通过的《人民检察院举报工作规定》第57条至第59条中关于“人民检察院根据举报追回赃款的，应当在举报所涉事实追缴赃款的百分之十以内发给奖金”的规定。该规定在2014年7月21日又进行了修订，相应内容修订为第67条当中的“人民检察院应当根据犯罪性质、犯罪数额和举报材料价值确定奖励金额”。
[50]对于支付拍卖费用、奖励和留做公务之用三种措施，如果不是以先上缴国库为前提的话，都有“挪用”之嫌，而这是有违第64条“一律上缴国库，不得挪用和自行处理”之规定的。
[51]于改之、白波、段民兴：“论盗、抢违禁品与犯罪客体的冲突与协调”，载《人民检察》2001年第10期，第56页。
[52]张明楷：“论刑法中的没收”，载《法学家》2012年第3期，第57、59页。
[53]参见黄风：“中国特别刑事没收程序若干问题探讨”，载《人民检察》2013年第7期（上）。
[54]参见罗欣：“聚焦追赃国际合作中的‘四个如何’”，载《检察日报》2012年6月27日，第3版。
[55]《刑事诉讼法》第53条规定，“没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。
[56]《刑事诉讼法》第53条。
[57]参见宋英辉主编：《中华人民共和国刑事诉讼法精解》，中国政法大学出版社2012年版，第60-61页。
[58]《刑事诉讼法》第281条。
[59]《刑事诉讼法》第281条。
[60]《刑事诉讼法》第281条。
[61]参见万毅：“独立没收程序的证据法难题及其破解”，载《法学》2012年第4期。
[62]英美法系国家对刑事诉讼实行“无合理怀疑”的证明标准，对民事诉讼则实行“优势证据”的证明标准。大陆法系国家虽然名义上均以高度盖然性作为证明标准，但实际上刑事诉讼中盖然性的高度要比民事诉讼高。中国诉讼理论原先坚持一元的证明标准，主张民事诉讼应当实行与刑事诉讼同样严格的证明标准，后来这种观点受到广泛质疑，民事诉讼的证明标准应低于刑事诉讼逐步成为学说中的主导性观点，并为最高人民法院的司法解释所采用。参见李浩：“证明标准研究”，载《中国法学》2002年第4期。
[63]参见黄风：“中国特别刑事没收程序若干问题探讨”，载《人民检察》2013年第7期（上）。
[64]王君祥：“论违法所得特别没收程序的证明”，载《河南科技大学学报》2013年第2期。
[65]参见张磊等译：《英国2002年犯罪收益追缴法》，中国政法大学出版2009年版，第73-74页。
[66]澳大利亚《2002年犯罪收益追缴法》第315条第2款（b）项。
[67]英国《2002年犯罪收益追缴法》第6条第7款。
[68]最高人民法院于2002年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第1款首次对我国民事诉讼证明标准作出了正面规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”学界公认，该司法解释在我国民事诉讼中正式确立了优势证据的证明标准。参见万毅：“独立没收程序的证据法难题及其破解”，载《法学》2012年第4期。
[69]参见黄风：“关于特别没收程序最新司法解释的几点解读”，载《人民法院报》2017年1月6日。
[70]《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第9条规定：“对于没收违法所得的申请，人民法院应当在三十日内审查完毕，并根据以下情形分别处理：（一）属于没收违法所得申请受案范围和本院管辖，且材料齐全、有证据证明有犯罪事实的，应当受理；（二）不属于没收违法所得申请受案范围或者本院管辖的，应当退回人民检察院；（三）对于没收违法所得申请不符合“有证据证明有犯罪事实”标准要求的，应当通知人民检察院撤回申请，人民检察院应当撤回；（四）材料不全的，应当通知人民检察院在七日内补送，七日内不能补送的，应当退回人民检察院。”第10条：同时具备以下情形的，应当认定为本规定第九条规定的“有证据证明有犯罪事实”：（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人、被告人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证据真实、合法。
[71]徐日丹：“两高有关部门负责人就‘两高’违法所得没收程序司法解释答记者问”，载《检察日报》2017年1月6日。
[72]《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第16条规定：“人民法院经审理认为，申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产的，除依法应当返还被害人的以外，应当予以没收；申请没收的财产不属于违法所得或者其他涉案财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。”第17条第1款规定：“申请没收的财产具有高度可能性属于违法所得及其他涉案财产的，应当认定为本规定第十六条规定的‘申请没收财产属于违法所得及其他涉案财产’。”
[73]参见黄风：“关于特别没收程序最新司法解释的几点解读”，载《人民法院报》2017年1月6日。
[74]具体包括贪污、挪用公款、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款、私分国有资产、私分罚没财物等犯罪。
[75]具体包括受贿、单位受贿、利用影响力受贿、行贿、对有影响力的人行贿、对单位行贿、介绍贿赂、单位行贿等犯罪。
[76]具体包括组织、领导、参加恐怖组织，帮助恐怖活动，准备实施恐怖活动，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动，利用极端主义破坏法律实施，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品犯罪案件。
[77]具体包括危害国家安全、走私、洗钱、金融诈骗、黑社会性质的组织、毒品犯罪案件。
[78]“‘两高’发布《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》”，载http://www.sohu.com/a/123564224_355771。