刑事特别没收程序不必采取刑事诉讼的证明标准

如前所述，关于刑事特别没收程序的证明标准，根据《刑事诉讼法》之规定和最高人民法院的司法解释，采取和刑事诉讼定罪量刑程序相同的证明标准，只有“案件事实清楚，证据确实、充分”才能做出没收裁定。但是，与普通刑事诉讼程序不同，针对该财产的刑事特别没收程序，目的是确认涉案财产是否属于“违法所得及其他涉案财产”，而不是追究任何人的刑事责任（犯罪嫌疑人、被告人在该程序中并不享有当事人地位）。由此，认定财产性质的依据也就不是关于犯罪构成以及刑罚裁量的相关规范，而是民事法中关于财物的取得、转移、使用、处置等规范和规则。刑事特别没收程序本质上是一种财产性质的纠纷，与民事诉讼程序的标的具有相同质性，属于民事诉讼的确权之诉。所以刑事特别没收程序应当属于民事诉讼程序，而非刑事诉讼程序。[61]在诉讼过程中，程序的启动者人民检察院处于“原告”的地位，人民法院居中审判，处于“被告”地位的实际上是性质待定的“财产”，这也是该程序被称为“对物之诉”的原因。在民事诉讼中的证明标准普遍低于刑事诉讼证明标准的背景下，[62]既然刑事特别没收程序不追究和认定犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任（只是采用民事法律规则确定财物性质和归属），那么就没有理由、更没有必要采取刑事定罪和处罚的证明标准。上述司法解释规定的“确实、充分”的证明标准过高，并不适合特别刑事没收程序的性质和特点（与刑事诉讼相比，该程序更接近于民事诉讼的程序）。[63]

事实上，已有有学者明确指出：在刑事特别没收程序中适用刑事诉讼排除合理怀疑的证明标准在实践中很难落实，会给司法机关的调查取证工作增加难度：（1）财产易于流转和隐藏的特性使得针对犯罪所得的证明难以达到准确、充分的程度。实践中，犯罪分子在通过洗钱将犯罪所得转移到境外的过程中，任何一个链条断裂都可能使得证据证明的标准达不到排除合理怀疑的程度。而且，如果期间犯罪形态发生变化，该资产与第三人的合法财产混在一起，将进一步增加犯罪所得的证明和判断难度。（2）在犯罪事实尚未查清的前提下要求公诉机关对犯罪所得证明达到准确、充分的标准，这歪曲了违法所得证明和犯罪事实查清之间的关系。根据《刑事诉讼法》规定，人民检察院没收违法所得的申请应当提供与犯罪事实、违法所得相关的证据材料。但由于犯罪人潜逃或者死亡，有可能使得调查取证工作甚至整个刑事诉讼程序处于停滞状态，与犯罪事实有关的证据材料很可能达不到准确、充分的标准，在此前提下，要求证明某一财产是犯罪所得的标准达到准确充分，这就很不现实。违法所得没收程序相对先行于普通的刑事诉讼程序，在证据标准上不应当有严苛的要求。（3）外国刑事没收的证明标准也不是一律都要求达到排除合理怀疑的标准，而有很强的灵活性。例如，在美国，除了法律明确规定的，一般来说，检察机关在刑事没收程序中，对于财物与犯罪行为之间关联性的举证责任仅仅需要达到优势证据程度即可（此处的优势证据举证责任与民事诉程序中举证责任优势证据相同，仅仅需要达到超越对方的举证责任即可以得到有利的判决）。美国刑事诉讼法认为没收属于刑事量刑部分，用优势证据标准即可，这不同于对犯罪构成要件的审理程序，后者适用排除合理怀疑证明标准。联邦最高法院判例认为，就量刑问题采用优势证据标准不违反正当法律程序的要求。尤其是像涉及贩运毒品犯罪的没收规定，在司法实践中普遍认为达到优势证据标准即可。而且，即使是在刑事没收中，只要是可靠的传闻证据或类此记录，均具有证据能力。[64]再如，英国《2002年犯罪收益追缴法》规定，在刑事没收程序中，刑事法院可以制定与民事诉讼内容相符的规则。[65]

综上，刑事特别没收程序虽然名称为刑事程序，却是更接近于民事诉讼程序的“对物之诉”。作出判决所运用的并不是刑法中关于犯罪构成以及刑罚裁量的相关理论，而是依据民事法中关于财物的取得、转移、使用、处置等规范和规则。所以在证明标准上，采用民事诉讼的证明标准更为合适。实际上，当前许多国家对本国的刑事特别没收程序已经采用了民事诉讼的标准。例如，澳大利亚就对本国的没收犯罪所得的程序“适用民事程序中的证据规则，不适用仅在刑事诉讼中适用的证据规则”。[66]英国也规定，特别刑事没收程序中，刑事法院判断被告人是否通过犯罪获得利益“应当在优势证据标准的基础上”。[67]所以，我们建议修改中国相关司法解释中刑事特别没收程序“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，采用民事诉讼中的证明标准。[68]