案例73
商业广告使用的公民眼、嘴、鼻等面部局部照片，本身不构成肖像(《最高人民法院公报》2003年第6期)
原告叶某因与被告首都医科大学附属北京安贞医院(以下简称安贞医院)、人民交通出版社(以下简称交通出版社)、北京城市联合广告艺术有限公司(以下简称广告公司)发生肖像权纠纷，向北京市东城区人民法院提起诉讼。
叶某称其曾在中国人民解放军空军总院星源激光医疗中心(以下简称激光中心)就脸部先天的青黑色斑痕进行治疗，治疗效果良好。2001年10月间，发现被告交通出版社在其出版发行的《北京交通旅游图》上，刊登由被告广告公司经营的被告安贞医院的广告。该广告使用了叶某治疗脸部斑痕前后的照片作为病案。后查《北京交通旅游图》已经十几次刊登这张照片，按地图上的记载，每次印数高达50万份。叶某认为安贞医院、交通出版社和广告公司的上述行为，侵害了其肖像权。请求判令三被告立即停止侵害，消除影响，赔礼道歉，并赔偿损失10万元。
被告安贞医院辩称，原告所诉的照片，是该院购买仪器设备时由供货方提供的。该院在委托广告公司发布的广告中，从病理角度使用了这张照片。这是一张局部照片，照片中人物的眼睛以上部分被遮挡，不能证明是原告。照片只占地图上很小一部分，不会带来严重影响，且该院使用这张照片也未获利，没有侵害原告的肖像权，不同意原告的诉讼请求。
被告交通出版社辩称，该社有发布广告的资格。原告所诉发布广告中附带的这张照片，根本无法辨认肖像人是谁。该社在刊发广告过程中已经依法尽了审核义务，不构成侵害肖像权，不同意原告的诉讼请求。
被告广告公司辩称，原告所诉照片，反映的只是局部病理情况，看不出肖像人是原告。即使肖像人是原告，也只是原告的局部照片，不构成侵权。另外，地图上的印数，只反映预计的发行范围，不是实际发行量。不同意原告的诉讼请求。
北京市东城区人民法院在审理中，将《北京交通旅游图》刊登广告中所附的病案照片，与原告叶某出示的其在激光中心治疗脸部先天青黑色斑痕前后的照片进行对比，证明病案照片中的人就是叶某。对这一点，被告安贞医院、交通出版社和广告公司虽先予否认，但在不能出示反驳证据后也不再坚持。由此确认，叶某所诉的事实属实。
北京市东城区人民法院认为:
将原告叶某出示的其治疗前后原始照片与广告上使用的特定人眼部以下照片进行对比，证明广告上使用的照片就是叶某本人眼部以下照片。对此，被告安贞医院、交通出版社和广告公司虽先否认，但在不能驳倒叶某的证据时不再坚持。因此可以推定，叶某是广告使用照片上的原形人。《中华人民共和国民法通则》第一百条规定:“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像;”第一百二十条第一款规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”
法律规定的肖像权，基于公民的肖像而产生。肖像，是指以某一个人为主体的画像或照片等。通过绘画、摄影、雕刻、录像、电影等艺术手段，在物质载体上再现某一个自然人的相貌特征，就形成肖像。肖像的特征，除肖像与原形人在客观上相互独立成为能让人力支配的物品外，再就是具有完整、清晰、直观、可辨的形象再现性或称形象标识性。这里所说的形象，是指原形人相貌综合特征给他人形成的、能引起一般人产生与原形人有关的思想或感情活动的视觉效果。画像、照片等载体，如果其内容不能再现原形人的相貌综合特征，不能引起一般人产生与原形人有关的思想或感情活动，一般人不能凭直观清晰辨认该内容就是某一自然人的形象，这样的载体不能称为肖像。如果载体所表现的内容，只有凭借高科技技术手段进行对比，才能确定这是某一自然人特有的一部分形象而非该自然人清晰完整的形象，一般人不能凭直观清晰辨认载体所表现的内容就是该自然人，则这一载体也不能称为该自然人的肖像。该自然人只是载体所表现内容的原形人，不是肖像人。由于这样的载体所表现的内容不构成肖像，原形人也就对这一内容不享有肖像权。
肖像权，是肖像人对自己的肖像依法享有的制作、使用专有权及利益维护权。原告叶某所诉的这张照片，只有脸上的鼻子和嘴部分，不是完整的特定人形象。这张照片不能反映特定人相貌的综合特征，不能引起一般人产生与特定人有关的思想或感情活动，因此不是法律意义上的肖像。叶某据此照片主张保护肖像权，理由不能成立。
综上所述，北京市东城区人民法院判决驳回原告叶某的诉讼请求。一审宣判后，原告叶某不服，以原起诉理由提出上诉，请求二审改判。北京市第二中级人民法院经审理认为，《北京交通旅游图》上刊登的自然人面部局部器官照片，不能体现该自然人的外貌视觉形象，本身不构成肖像。上诉人叶某据此认为被上诉人安贞医院、交通出版社和广告公司侵犯了其肖像权，理由不能成立。据此，驳回上诉，维持原判。(https://www.daowen.com)
相关案例索引
1.刘翔诉《精品购物指南》报社等肖像权纠纷案(［2005］一中民终字第8144号)
本案要点
根据《中华人民共和国民法通则》第一百条规定，不得对他人肖像进行具有商业性质的使用，以谋取经济利益，进而给其人格带来商业化的负面影响。同时，《中华人民共和国广告法》第十三条规定:“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”可见，报纸等新闻媒体发布广告，除广告本身应当具有可识别性外，还必须使广告与其他非广告信息之间具有不使消费者产生误解之标记区别。因此，期刊内容虽涉及有关名人的新闻报道，但其在封面使用该名人的肖像时与其他广告信息产生了关联性，引起消费者误解的，该期刊社违反了上述法律的规定，构成了对他人肖像权的侵害。
2.许某与谢某肖像权纠纷上诉案(［2006］穗中法民一终字第598号)
本案要点
肖像是通过绘画、造像、雕塑、录像、电影艺术等形式，使公民的外貌在物质载体上再现的视觉形象。肖像权为人格权之一种，与人身相依附，是非财产权，其客体表现为不具有财产内容的精神利益。肖像可区分为个人肖像与集体肖像。个人肖像之肖像权人的人格权是独立存在的，一旦发生侵权的事实，肖像权人即可以依据法律规定向侵权行为人主张其权利。集体肖像是各权利人的独立肖像的集合体，具有独立性与同一性之二重特征。各权利人就其在集体肖像中之个人肖像所享有的精神利益及转化(或派生)的物质利益是独立、可分的，各肖像权人在相片中均享有独立的人格权。
●相关规定
《广告法》第25条;《妇女权益保障法》第42条;《民通意见》第139条
第一百零一条 【名誉权】公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。