特殊侵权中的例外原则
特殊侵权中的例外原则主要是指证明责任倒置。证明责任倒置即原告主张,原告不举证,被告否认即要举证,否则承担不利后果。在特定的情况下,设置证明责任分配的特殊规则有利于查明案件真实;有利于确保诉讼地位平等和贯彻公平原则。在一些特殊情况下,如果不考虑证明的难易程度、举证人与证据的远近距离、证明能力的强弱差别等因素,将有失公允。基于立法上的考虑,在权衡各种社会主体权益的情况下,为了实现特定价值的衡平而顾及或侧重保护弱者权益,以贯彻和实现实体法上立法者的特定意图来维护法律正义上的最高价值,所以在特定情况下实行证明责任倒置。证明责任倒置首先由德国学者于20世纪50年代提出,并随之由德国在判例中予以确立。其后,这种做法在大陆法系国家普遍得以确认,成为修正法律要件分类说的重要方法。就我国立法来看,最早对证明责任倒置加以规定的是1984年颁布的《中华人民共和国专利法》。该法第60条第2款规定:在发生侵权责任纠纷的时候,如果发明专利是一项新产品的制造方法,制造同样产品的单位或个人应当提供其产品制造方法的证明。1986年颁行的《民法通则》又进一步规定了几种证明责任倒置的情况。1992年的《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉论法〉若干问题的意见》(以下简称《民诉适用意见》)第74条以司法解释的形式规定了在几种特殊侵权诉讼中实行证明责任倒置——下列侵权诉讼中,对原告提出的侵权事实,被告否认的,由被告负责举证:①因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼;②高度危险作业致人损害的侵权诉讼;③因环境污染引起的损害赔偿诉讼;④建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼;⑤饲养动物致人损害的侵权诉讼:⑥有关法律规定由被告承担证明责任的。2002年《民事证据规定》中的第4条第1款又规定,下列侵权诉讼,按照以下规定承担证明责任:①因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任;②高度危险作业致人损害的侵权诉讼,由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任;③因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;④建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任;⑤饲养动物致人损害的侵权诉讼,由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任;⑥因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任;⑦因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;⑧因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。与《民诉适用意见》第74条相比,《民事证据规定》第4条不仅弥补了前者规范的一些缺失,在内容上也更为丰富。其一,《民诉适用意见》第74条对证明责任倒置的对象规定得不够明确,对于究竟应将侵权责任构成要件中的哪些要件倒置给被告,未作具体规定,而只是笼统地规定“对原告提出的侵权事实,被告否认的,由被告负责举证”,这易使人误认被告对不存在侵权责任的全部构成要件事实均应负证明责任。《民事证据规定》第4条则明确规定了仅过错要件事实和因果关系要件事实实行证明责任倒置。其二,《民事证据规定》第4条新增了规定产品缺陷、共同危险及医疗事故三种侵权诉讼的证明责任倒置规则,一定程度上扩充了当事人之举证能力。在理解这些规定的时候应当注意:《民事证据规定》第4条在所列八类案件中,不是所有规定案件都实行证明责任的倒置。高度危险作业致人损害、饲养动物致人损害及产品缺陷致人损害的证明责任分配并不属于证明责任的倒置,而是完全意义上的证明责任的一般分配原则。此三类案件均属于实行无过错责任的特殊侵权案件,在这些案件中,受害人欲求损害赔偿请求权之实现,须对损害事实、违法行为及因果关系三项要件事实进行证明;而被告若欲免责,则须对免责事由之存在即受害人的故意或法律规定的其他免责事由负证明责任,即否认受害人权利主张的被告,应就其主张的阻碍受害人权利发生的要件事实进行证明,这纯粹为依法律要件分类说所确定的证明责任分配原则分配证明责任,并无任何倒置之义。
此外,在适用证明责任倒置的案件中,也仅仅是部分证明责任实行倒置。
(1)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。
按照证明责任分配的一般规则,专利权人既然指控制造同样产品的单位或者个人使用了他的产品制造方法,就应当对所主张的事实负证明责任。但是这样专利权人就会处于极为不利的地位。因为产品制造的方法是在生产制造过程中使用的,专利权人远离证据,他很难进入对方的企业调查了解取得直接的证据,即使进入也难以收集处于对方控制之下的使用其专利方法生产的证据。故由专利权人举证证明对方的产品制造方法与自己的专利方法相同与否,将因举证困难而使专利权人鲜有胜诉的可能,这显然不利于保护专利权人的合法权益。而对于制造同样产品的单位或者个人来说,究竟使用何种方法生产产品自己最清楚,能够轻而易举地提出证据来证明该项产品不是用专利方法而是用其他方法生产的。正是基于上述原因,我国《专利法》第57条第2款规定:专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。据此,在新产品制造方法发明专利侵权诉讼中,专利权人仅提供其专利被侵害的事实即可,而由对方举证证明自己的制造方法并非专利方法,或者依法不视为侵犯专利权的行为。如果对方不能举证证明自己的生产方法不同于专利方法,则应推定为使用了专利权人的专利方法发明,从而认定为专利侵权,由其承担侵权法律责任。因此,这里的举证倒置,只是倒置了产品制造方法的同一性要件事实的证明,专利权人就其他法律要件仍然应负证明责任。
(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼,由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。
高度危险作业是指从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业。高度危险作业致人损害的,应当承担民事责任。如果能证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。高度危险作业系19世纪以来社会化大生产的产物。它一方面带给人类丰裕的物质生活,使人们得以尽享现代科技文明带来的舒适、快捷、高效;另一方面无可避免地潜藏着巨大的危险,以致招来人身和财产的极大伤害,摧毁人们安详和宁静的生活。现代化进程中,我们还不曾看到哪个国家整体性地开历史倒车,缩回到刀耕火种的原始文明的案例,现代化是不可逆转的。但作为现代化进程表征之一的高度危险作业,其给人们造成的祸灾也不能被忽视。如果继续沿用过去的过错责任原则由受害人证明加害人的过错而获得赔偿,对于受害人而言,则高度危险作业所带来的社会进步将消失或淹没于个人遭受的不幸之中,而且完全由受害人承担社会进步过程中付出的代价,也未免有失公平。因此,对于高度危险作业致人损害的法律规制应不同于传统的过错责任。美国铁路企业法开现代高度危险作业赔偿制度的先河。该法规定:铁路公司所运输的人及物,或因转运之事故对别的人及物造成损害,应负赔偿责任。容易致人损害的企业虽企业主毫无过失,亦不得以无过失为免除赔偿的理由。该法规定了加害人的无过错责任,并指出这种无过错责任应适用于包括铁路公司在内的一切“容易致人损害(即从事高度危险作业)的企业”。这确实是侵权法史上的一个创举。此后,高度危险作业致人损害的无过错责任原则逐步得以确立。在我国应适用什么样的归责原则,学者一向有争议。有的主张适用过错责任,有的主张适用过错推定责任,占主导地位的观点认为应适用无过错责任原则。在市场经济条件下,高度危险作业也是营利性的事业活动,甚至是高利润的垄断性经营,为自己利益而经营某项事业者应承担由此产生的风险,同时,就其获利的行为承担致人损害的责任也符合公平原则,因此对于高度危险作业致人损害的侵权诉讼实行无过错原则是有理论依据的。由于适用无过错责任原则,在高度危险作业致人损害的民事责任构成中,不以加害人的过错为要件,但仍应具备以下三项要件:第一,加害人从事对周围环境有高度危险的作业。加害人从事的高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业是一种合法行为,至少是不为法律所禁止的行为。如加害人从事非法的高度危险作业,并不受无过错责任原则的保护。另外,高度危险作业对于周围环境的高度危险以及可能造成的损害客观上具有不可避免性。第二,有损害。此类损害后果既包括人身损害,也包括财产损害。第三,因果关系,即损害后果是由加害人的侵害行为所致。有时因果关系难以获得证明,其原因在于科学尚不能完全揭示侵害与结果之间的因果关系,或者由于受放射性等侵害的后果需要经过较长潜伏期才显现出来等。在这种情况下,受害人只需进行盖然性的证明(如数理统计的证明、社会流行病学的证明)即可,然后提供证据的责任由受害人转移到加害人,由加害人证明因果关系不存在。根据民法规定,在高度危险作业致人损害案件中,加害人如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。按此,受害人的故意属于法定的免责条件,系否认受害人权利的事实。因此,该要件事实应由否认权利存在的加害人来证明。受害人的故意包括两种情形:直接故意,即受害人明知其行为会导致损害后果,而追求或希望损害结果的发生;间接故意,即受害人明知其行为会导致损害后果,而放任这种结果的发生。司法实践中,受害人的故意常见的有:自杀或自伤;盗窃或破坏高度危险作业的设施;侵入严禁入内的危险区域;违反禁止性规定,在危险区域逗留、打闹、坐卧;随身携带违禁物品或者易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、放射性以及可能危及安全旅行的其他危险物品等。受害人的故意作为免除加害人责任的条件,无论上述何种情况,均应由加害人来证明。理论上有人将加害人就受害人故意的事实负证明责任归结为证明责任倒置的表现,这是不对的。因为加害人既然否认受害人有损害赔偿请求权,并以受害人主观上故意为否认事由,则依法律要件分类说,理应由否认者即加害人就妨害权利的要件负证明责任。这正好是证明责任的正常分配,而非举证倒置问题。
(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。
我国《民法总则》有关规定体现了环境污染侵权责任无过错责任归责原则的基本精神。既然适用无过错责任原则,环境污染致人损害案件中的受害人则无须对加害人的主观过错进行证明,加害人也不得以自己没有过错进行抗辩。环境污染侵权责任的构成要件可以概括为三项:①有污染环境的行为,如排放“三废”、粉尘、恶臭气体、放射性物质以及噪音、振动、电磁波辐射等。污染环境的行为一般为积极的作为,具有复杂性、渐进性和多原因性特点。②损害。受害人因接触或暴露于被污染的环境,而受到人身伤害、死亡以及财产损失等后果。其特殊性在于潜伏时间长,受污染地域广泛、受害对象众多以致要适用代表人诉讼。③侵害行为与损害之间有因果关系。
环境污染损害赔偿的免责条件主要是不可抗拒的自然灾害。我国《环境保护法》第41条第3款、《水污染防治法》第42条、《大气污染防治法》第37条以及《海洋保护法》第43条均规定“不可抗拒的自然灾害”作为免责条件。如果不可抗拒的自然灾害不是引起损害的原因或者不是引起损害的全部原因,则不能免除加害人的责任。此外,战争行为、第三人的过错、受害人的过错也可在特定情况下免责。如《海洋环境保护法》第43条规定,在当事人采取了合理措施仍不能避免对海洋环境造成污染损害的,战争行为方可作为对海洋污染损害的免责条件《海洋环境保护法》《水污染防治法》规定,污染损害是由第三人故意或者过失引起的,第三者应承担责任。《水污染防治法》第41条第3款规定,损害是由受害人自身的责任所引起的,排污单位不承担责任。从这些规定可以看出,我国法律对于环境污染这种特殊的侵权行为适用无过错责任原则,这样有利于强化污染环境者的法律责任,促使其履行环保义务,严格控制和积极治理污染;有利于保护受害人的合法权益,减轻受害人证明加害人过错的证明责任;有利于简化诉讼程序,及时审结案件。由于环境污染损害赔偿适用无过错责任,因而加害人是否有故意或者过失不再成为诉讼证明的对象。依法律要件分类说,受害人应就其环境污染损害赔偿请求权的发生要件事实负证明责任。具体而言,受害人应证明加害人有污染行为,以及损害的事实。加害人则应对他主张的免责事由(阻碍损害赔偿请求权发生的事实)负证明责任。即使存在着损害,但如能证明有法定的免责事由,加害人仍可免予承担责任。这些都属于环境污染损害赔偿诉讼证明责任的一般分配规则。
在环境污染损害赔偿诉讼中,较难以把握的是因果关系的证明。因果关系是任何侵权行为的构成要件之一,环境污染损害责任也不例外。按照证明责任分配的一般规则,因果关系作为受害人请求权的法律要件,应由受害人负证明责任。但是,由于环境污染行为的复杂性、渐进性和多因性,以及损害的潜伏性和广泛性,其因果关系的证明较普通侵权行为案件更为复杂。因此,除了适用传统的证明方法和借助环境监测、分析、化验、技术鉴定等手段外,外国学者还提出了一些新的证明方法,如盖然因果关系说、社会流行病学的证明方法、间接反证法等,以此缓解环境污染损害赔偿诉讼中因果关系证明的困难。根据这些方法,受害人需初步证明污染行为引起损害的可能性,然后法官依事实推定的方式认定因果关系存在,除非加害人能够证明因果关系不存在。这些做法在一定程度上减轻了受害人就因果关系举证的困难,因而对受害人有利。最高人民法院《民事证据规定》第4条在因果关系证明上走得更远。受害人实际上根本无须就因果关系作哪怕是初步的证明,相反加害人承担起了这个责任,即由“加害人就行为与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任”。比较而言,第4条的规定比任何西方国家对受害人的保护都要来得彻底。
(4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。
我国民法规定,建筑物或者其他设施以及建筑物的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。对于建筑物等致人损害的赔偿责任的归责原则,我国学者一般认为适用过错责任原则,且对于加害人的过错进行法律推定。过错推定是过错责任原则发展到一定历史时期为处理一些特殊侵权行为案件的产物,比过错责任原则更有利于保护受害人的利益。过错推定使加害人承担起了证明自己没有过错的证明责任,加害人如能证明自己无过错时就能免责。而无过错责任原则根本不考虑加害人有无过错,相对于这一点来说,过错推定仍然可能导致加害人逃避责任,因而它又不及无过错责任的彻底性。随着无过错责任原则在大陆法系民法中的确立和广泛适用,过错推定的适用范围变得比较小,我国《民法通则》既规定了过错责任,也规定了无过错责任,但明确规定适用过错推定的,只有第126条的建筑物等致人损害责任。
由于建筑物等致人损害在归责原则上适用过错责任原则,因此其构成要件仍然是四个:①加害行为。其由两部分组成:一是加害人对该建筑物(或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物)的所有或管理行为这一事实,二是建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落。二者必须同时具备才能构成侵权事实。②加害人的过错问题。建筑物等倒塌或者发生其他意外情况致人损害,加害人通常具有过失,即未能尽到一个善良管理人应当尽到的注意义务,未能对建筑物等进行合理的设计建造或必要的安全管理,而导致损害的发生。③损害后果。④侵权事实与损害之间的因果关系。在建筑物等致人损害诉讼中,由于实行过错推定,受害人无须对建筑物或其他工作物所有人或者管理人的过错进行举证和证明,而是由法律推定加害人存在过错。所有人或者管理人可以举证证明自己没有过错,只有其能够证明自己没有过错的情况下方能免除侵权责任。这实质上是证明责任倒置的一个典型表现。因为依证明责任分配的法律要件分类说,加害人的过错属于受害人权利发生的法律要件之一,一般情况下应由权利主张者(即受害人)举证和证明。因此,若由加害人对其无过错事实承担证明责任的话,就构成了证明责任倒置。当然,这里所倒置的仅仅是加害人的过错要件事实,除行为人过错以外的其他权利发生要件事实,则仍然应由权利主张者(即受害人)举证和证明。因此,在建筑物等致人损害诉讼中,受害人在诉讼中必须对自己的人身或者财产受到损害,以及损害是建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落所致的事实负证明责任。上述事实得到证明后,加害人的过错就被推定存在,加害人要想免责,就须证明自己无过错,如证明建筑物是不可抗力所致,是第三人过错所致。
(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼,由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。
饲养动物致人损害的民事责任最早规定于《法国民法典》第1385条、《德国民法典》第833条和《日本民法典》第718条,在归责原则上均为无过错责任。我国民法规定:饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任。该规定也应当理解为无过错责任。构成饲养动物致人损害的民事责任,虽不以动物饲养人或者管理人的过错为要件,但构成侵权责任的其他要件,仍是不可或缺的。具体包括:①加害行为,包括人对动物的所有、占有、饲养或管理和动物的直接加害行为;②损害;③因果关系。并非动物饲养人或者管理人需对其饲养的动物造成的一切损害都承担赔偿责任,在有法定免责、约定免责和意外事件时可以免责。我国民法规定了法定免责条件:受害人的过错。受害人故意投打、挑逗或者投喂动物或无视警戒标志、跨越隔离设施接近他人饲养的动物,均可认为受害人的过错为引起损害的全部或主要原因,得免除动物饲养人或管理人的赔偿责任。依法律要件分类说,饲养动物致人损害诉讼的证明责任分配是:受害人应当对其损害赔偿请求权成立的要件事实负证明责任,即证明以下事实——①受害人受到了动物的伤害;②造成伤害的动物由加害人饲养或管理。加害人如想免责,就应对阻碍受害人权利发生的要件事实,即受害人有过错负证明责任。必须注意,由动物饲养人或者管理人就受害人有过错承担证明责任,并不是证明责任倒置,只是证明责任的正常分配而已。(https://www.daowen.com)
(6)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。
因缺陷产品致人损害的责任是一种特殊的侵权责任,对于不同的责任主体承担不同类型的赔偿责任,在归责原则上采取的是二元归责原则,即既适用无过错责任原则,也适用过错责任原则,但以无过错责任原则为主导的归责原则。其中,按照《产品责任法》的规定,无过错责任原则适用于下列情形:①生产者和销售者的直接责任(表面责任)。无论是缺陷产品的生产者还是销售者,对直接责任(表面责任)的承担均适用无过错责任原则。换言之,只要因使用、消费缺陷产品而受到损害的受害人向该产品的生产者、销售者主张赔偿,生产者和销售者不得以无过错主张免责,受害人也无须证明生产者和销售者的过错。②生产者的最终责任(实质责任)。无过错的销售者向受害人承担直接责任(表面责任)之后,可以向生产者追偿,由生产者承担最终责任。销售者只需证明缺陷、损害以及二者之间的因果关系,而无须证明生产者的过错。因此,生产者的最终责任(实质责任)属于无过错责任。如果受害人直接向生产者主张赔偿,于大多数情形生产者在承担直接责任的同时也承担了最终责任,这也是适用无过错责任原则。按照产品责任法的规定,过错责任原则适用于下列情形:①销售者的最终责任。由于销售者的过错使产品存在缺陷,销售者应承担最终责任。如销售者承担了直接责任,则不得再向生产者追偿;如果生产者承担了直接责任,生产者则可通过证明缺陷是由于销售者的过错所致而向销售者追偿。但是销售者不能指明缺陷产品的供货者的,销售者即被视为生产者,其对最终责任的承担由适用过错责任原则转化为适用无过错责任原则。②运输者、仓储者及中间供货人的最终责任。运输者、仓储者及中间供货人运输者、仓储者及中间供货人运输者、仓储者及介于运输者、仓储者之间的中间供货人不是直接责任的承担者,但如果产品的缺陷是因其过错所致,生产者和销售者在承担了无过错的直接责任后,则可向有过错的运输者、仓储者及中间供货人追偿。运输者、仓储者及中间供货人对这种最终责任的承担所适用的归责原则是过错责任原则。
因缺陷产品致人损害赔偿责任的构成要件有:①产品存在缺陷。产品质量法上的缺陷,是指产品存在危及人身、财产安全的不合理的危险,通常分为设计缺陷、制造缺陷和营销缺陷。设计缺陷是指制造者在设计产品时,其产品的结构、配方等方面存在不合理的危险性。批量的具有设计缺陷的产品投入市场后,受害者往往人数众多,在司法实践中可能形成代表人诉讼。制造缺陷是指产品原材料或配件存在缺陷或者在装配产品过程中出现某种错误,而导致产品具有不合理的危险性。实践中,产品缺陷大多表现为制造缺陷产品。营销缺陷是指生产者没有提供警示与说明,致使其产品在使用、储运等情形具有不合理的危险。但如果消费者、使用者无视警示与说明,不按说明的用途、用法使用产品,即使受到损害也不认为产品为缺陷产品。②损害。即使用缺陷产品所导致的死亡、人身伤害和缺陷产品以外的其他财产损害以及其他重大损失。③产品缺陷与受害人所受损害之间的因果关系。至于过错要件,仅仅在适用过错归责原则时才能作为构成要件之一。
《产品质量法》规定了因缺陷产品致人损害的免责条件:“生产者能够证明有下列情形之一的,不承担赔偿责任:(一)未将产品投入流通的;(二)产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的;(三)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”除了上述三个免责条件外,还有一些其他免责条件,包括:被告未从事此产品的生产、销售或其他经营活动,以及受害人的过错,如误用、滥用、过度使用、不听警示进行改装、拆卸等。免责条件适用的主体为制造者,在某种情形也可能涉及销售者,只适用于无过错责任原则而不适用于过错责任原则。在适用无过错责任原则时,无论是生产者和销售者的直接责任还是生产者的最终责任,都不需以过错为责任要件之一,因而受害人只需就投入流通时的产品存在缺陷、使用缺陷产品所导致的死亡、人身伤害和缺陷产品以外的其他财产损害、产品缺陷与受害人所受损害之间的因果关系等权利发生要件事实举证。产品的生产者要想免责,应就法律规定的免责事由承担证明责任。在适用过错责任原则时,无论是销售者的过错还是运输者、仓储者及中间供货人的过错导致产品的缺陷,受害人除了证明上述要件事实外,还应就加害人的过错负证明责任。
在因缺陷产品致人损害的侵权诉讼中,让受害人证明使用产品导致死亡、人身伤害和缺陷产品以外的其他财产损害并不困难,真正难以举证的是两方面的要件事实:①产品存在缺陷,这种缺陷在产品投入流通时即已存在;②产品缺陷是造成损害的直接原因。比如产品设计缺陷、制造缺陷等,对于普通消费者来说,很难知晓这些技术上和工艺上的复杂问题,也难以证明产品缺陷与损害之间的因果关系。为了在诉讼中有效地贯彻产品质量法保护消费者权益的立法本意,我国有学者建议对于上述两项事实实行证明责任倒置,即改变目前的证明责任分配规则,不依法律要件说分配该两项事实的证明责任:对于产品投入流通时存在缺陷与否,以及产品缺陷与损害之间是否有因果关系,由生产者负责举证。当然,《民事证据规定》第4条没有作出这种倒置的规定,司法实践中还应遵循现行规定,但法官完全可以采取一些灵活的证明方法,比如实验室检验、化验、测试、数理统计、社会流行病学统计以及间接反证等方法,当受害人证明到一定程度后,法官根据案件的具体情况作出事实推定,认定上述两项事实存在。对此认定,加害人可以反证推翻。通过这些办法,可以在一定意义上缓解现行规定的非科学性所造成的不合理结果。应指出,《民事证据规定》第4条中“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼由产品的生产者就法律规定的免责事由承担证明责任”,不是证明责任倒置,而是证明责任的正常分配,即否认受害人权利主张的生产者,就其主张的阻碍受害人权利发生的要件事实进行举证。
(7)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。
共同危险行为,又称“准共同侵权行为”,是指二人及二人以上共同实施有侵害他人权利的危险的行为,对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。广为引述的法国“打猎案”即其适例。在此案中,数个猎人同时向同一方向开枪,结果原告被其中一子弹击中,但无法确知是由谁击中的。英美法系将共同危险行为归入共同侵权行为之中,大陆法系则将其与共同侵权行为区分开来。我国受大陆法系民法理论影响,理论上也进行了区分。按照法律要件分类说分配证明责任的一般规则,受害人要求加害人赔偿,必须就自己所受的损害确实是加害人的侵权行为所致负证明责任,但在因共同危险行为致人损害的侵权诉讼中,受害人恰恰无法证明数个实施了共同危险行为的人中究竟谁是加害者。如果囿于证明责任分配的原则,由受害人证明因果关系存在,无异于取消受害者获得赔偿的权利,这未免有失公平。为此,《民事证据规定》第4条采用了因果关系法律推定的方式,规定“由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任”,实施危险行为的人不能证明其行为与损害结果之间不存在因果关系时,就推定因果关系存在,行为人因此要承担责任,使受害人的损失能够得到公正的补偿。
在共同危险行为因果关系的证明中,证明责任已被倒置。受害人在诉讼中只需证明数人实施了具有危险性质的行为,以及这种行为给原告造成了损害,数人中的每个人都必须对损害并非自己的行为所致负证明责任。若不能举证证明,数人就被推定为有共同过失,对外负连带赔偿责任。在这方面,美国侵权行为法上有个著名的案例——“辛德尔诉阿伯特化工厂”案。辛德尔是乳腺癌患者,在她出生前,其母为防止流产服用了当时用来防流产的药已烯雌粉。后来的研究证明,服用这种药与患乳腺癌有很大关系。辛德尔认为自己是此药的受害者,便起诉要求赔偿。但当时生产此药的化工厂有11家之多,她无法证明其母服的药究竟是哪一家工厂生产的,所以初审法院不予受理。而在她上诉后,上诉法院改判生产此药的11家化工厂负连带赔偿责任。
(8)因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
医疗纠纷是一个非常宽泛的概念,一直以来未予统一及分类。目前学界普遍认为医疗损害责任纠纷大致的分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任、医疗产品责任损害和医疗管理损害责任四种基本类型。医疗技术损害责任是主要指医方在对患方进行诊疗和护理过程中,其选择的治疗方案、护理质量等是否与当时的医疗水平、医疗条件相符合,若与现行的水平、条件不相符,则要承担相应的后果。医疗伦理损害责任主要指医方在诊疗和护理过程中未履行必要的告知义务,或在未取得患方的同意而进行治疗或者停止治疗的行为,造成患方的身体侵害,则要承担相应的后果。医疗产品损害责任是指医方在诊疗过程中使用有瑕疵或者缺陷的医疗产品导致患方的身体权益受损,应承担相应的法律责任。医疗管理损害责任是指医疗机构及医务人员违反医疗管理层面导致损害后果而提出来的医疗管理损害赔偿责任。
医疗行业本身是一个集社会公共服务功能及推动社会科学技术进步的一个行业,但是因为牵涉公民的身体健康安全,它是一个责任重、事故多、风险高的行业。近年来医患矛盾也达到了白热化甚至剑拔弩张的地步,其原因有许多,主要是:第一,诉讼双方举证能力差距巨大。医疗纠纷诉讼的原告为患方,医方为被告。医方主要包括相关科室的医务人员和各类医疗机构等,患方主要包括因医方的诊疗行为而遭受特定人身损害的患者、患者需要承担抚养义务的被抚养人、因医方的诊疗行为导致死亡的患者的近亲属等。医学是一个不断进步与更新的科学,医方对患方进行诊疗的过程一般具有高度的专业性,同时还具有高度的风险性和不确定性、损害性等特征。作为一般只具有基本医学常识的患方来说,高深、不断发展的医学科学很难通过直观理解去辨识诊疗行为的是否合理、合规,在对此类事实的确认方面也有畏难却步的情绪。在医疗纠纷诉讼中患方对损害后果的出现具有直观感受,但对医方的诊疗过程及诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及参与度等问题,无法直接通过主观判断获得感知和有效的推断,若将医方和患方置于同等的证明责任主体地位,对不具专业医学知识的患方必然有失公允。但若片面强调患方的专业弱势地位,将证明责任完全分配给具有专业强势的医方,也是不公平、不科学的。第二,内容上呈现法律与医学的结合。医疗纠纷诉讼中,因为医方诊疗行为及依据的医学知识具有较强的专业性,非专业人员无法通过直观判断诊疗行为与损失事实之间的关系,即此类诉讼呈现出法律和医学知识的结合,所以在此类诉讼纠纷中,不能独立认知医学常识及专业理论,也不能独立判断损害后果与诊疗行为的事实关系,在审理此类案件时要依托科学的知识和法律的专业运用。因对损害事实发生与存在相对来说容易举证证明,但诊疗行为是否是正常的诊疗活动、非正常的诊疗活动与损害后果是否存在因果关系以及医方的过错参与度等其他构成要件,原告需要加以证明并非易事,而对医方来说举证证明其不存在医疗过错也并非简单之事。在司法审判实践中,医疗纠纷诉讼也是法院重大、疑难案件之一。医疗纠纷诉讼中证明责任的合理分配作为审理此类案件平衡医患双方之间的一种证明责任风险责任划分具有独特性,只有合理分配医患双方的证明责任,才能达到既保护患方的合法权益不受侵害,也能保证医学发展,同时遏制医疗滥诉乱象,维护医方的合法诊疗行为,缓解目前医方与患方之间较为紧张的关系的目的。
为了适应不断变化的诉讼环境,作为医疗纠纷诉讼中承担认定基本事实和分析责任认定的关键的证明责任分配经历数次的立法沿革,虽各有利弊,但均旨在保护当事人的合法权益及维护社会公平、正义,促进医患关系的良性发展和社会医学技术的可持续发展。纵观我国医疗纠纷诉讼证明责任分配主要经历了三个阶段:在《民事证据规定》出台之前,按照《医疗事故处理办法》的规定,医疗纠纷证明责任分配上,采取“谁主张,谁举证”即患方进行举证的原则。而《民事证据规定》出台后,明确规定了对医疗纠纷诉讼实行证明责任倒置原则,即医方就其本身不存在过失和即使存在过失也与损害后果不具有关联性进行举证的原则。而《侵权责任法》实施后进入实行区分情况的多元的证明责任分配的阶段。“谁主张,谁举证”是民事诉讼法对当事人证明责任分配的基本规定,基本适用于大部分的民事纠纷,其在医疗纠纷诉讼中的运用起始于《医疗事故处理办法》的出台。从一定意义上可以说是促进我国医疗事故的处理逐步走向法制化的一个里程碑。但《医疗事故处理办法》因受限于当时医疗技术水平和对患方弱势地位的忽视,该行政法规在分配证明责任的时候倾向于更多地保护医务人员及医疗机构的权益,而对处于弱势地位的患方的权益的保障形同虚设。具体表现为当患方主张存在其在医疗过程中的人身权益受到侵害的事实时,就要提供证据证明医方在其诊疗或者护理活动过程中存在过错,并直接造成患方的身体健康受到侵害。另外判断认定医方的诊疗或者护理活动是否存在过错,主要判断依据是病历,而病历的持有者为医疗机构和医务人员。并且根据《医疗事故处理办法》的规定,对病历的提供医疗机构和医务人员并没有强制的协助义务。这种情形对本身就不具备专业医学知识又不掌握病历资料的患方来说,举证的困难可以用几乎是不可能实现来形容。根据《医疗事故处理办法》的规定,证明责任分配上过分苛求处于专业弱势的患方,必然导致患方的举证困难与不能。在此情况下不利于患方通过诉讼途径合法维护自身的权益,也造成患方通过非法律途径去争取主张权利的不良后果,不利于医患双方关系的合理构建。另外,根据《医疗事故处理办法》,在医疗纠纷的归责原则上是实行绝对的过错原则,即患方应举证医方存在过错,若无法举证则由患方承担举证不能的法律后果,这必然使不具备专业医学常识或者医学理论的患方处于被动位置。
随着法制的进步和医患纠纷形势的日益严峻,如果仍坚持按照20世纪80年代的处理类似纠纷的“谁主张,谁举证”原则进行证明责任分配,容易导致不公平现象持续、医方纠纷无法获得良性的解决的后果,故在种种呼声中,新的证明责任分配原则出台,其标志就是2002年4月1日由最高人民法院发布的《民事证据规定》明确规定对医疗纠纷诉讼实行证明责任倒置原则。在医疗纠纷诉讼中实行举证责任倒置,即要求医方就其诊疗行为不存在过错及相应的不存在因果关系进行举证。该举证制度有利于使处于弱势地位的患方权利便于得到伸张,可以从侧面鞭策医方提高自身的医疗水平,加强内部管理,提高医疗服务质量,加强重视医方规范对进行诊疗活动的必要性,提升医务人员的业务素质及职业道德,从一定程度上阻止出现医疗过错的可能性,客观上也起到一定的缓解紧张的医患关系的作用。然而随着证明责任倒置原则在医疗纠纷诉讼中的广泛运用,其带来的负面效应也越发凸显。医疗纠纷诉讼中,证明责任倒置原则的施行加重了医方的证明责任,导致医方背负自证清白的包袱,难免会让医方出于自我保护意识的初衷而对患方进行超额的甚至完全不必要的过度医疗或者保守的防御性治疗,增加了患方的医疗成本也不利于患者身体健康的恢复,同时也阻碍了医学知识的创新和医疗方法的改革,从长远来看不利于医学的进步和患方治疗疾病的本意。同时,因为证明责任倒置使医方承担了主要的证明责任,患方的证明责任缺失,大大降低了患方主张权利的难度,往往会导致患方滥用诉权,给医方增加诉累,医方不得不疲于应付此类诉讼,也大大增加了全国医疗纠纷诉讼的案件数量。
正是由于实行证明责任倒置原则导致的种种弊端,我国立法部门经过8年的积累和探索,使医疗纠纷诉讼证明责任分配发展到了第三个阶段,即《侵权责任法》的实施出台对医疗纠纷诉讼的证明责任分配进行了全新的设置和规定。2010年7月1日起施行的《侵权责任法》抛弃了原来完全的举证倒置原则,用共计11条法律条文来定义医疗损害纠纷在不同情形下原被告承担不同的证明责任的证明责任分配模式,即对医疗纠纷诉讼中的证明责任分配进行了更加细微的区分。《侵权责任法》明确规定了未尽到知情权告知及与医疗水平现状相一致的诊疗行为的过错责任原则和三种法定情形的附条件过错推定,以及医疗产品的无过错责任原则。在医疗侵权纠纷诉讼中,不同的归责原则决定了证明责任分配的多元化。从上述规定来看,《侵权责任法》第58条的附条件推定过错原则实际上与第二阶段的证明责任倒置发生了质的变化,虽然减轻了医方的证明责任,但它能否平衡医患双方通过医疗纠纷诉讼途径公平、和谐解决冲突,还值得进一步探讨和改善。《侵权责任法》对证明责任分配仍存在诸多不足和亟待完善的地方,对证明责任分配实践操作构成一定的难点和争议。在医疗纠纷诉讼中,作为认定事实的主要证据即病历资料等几乎全部掌握在医疗机构或者医务人员手中,而患方因不具有专业的医学知识,往往在纠纷发生后才可以经过有关部门申请封存病历等,其掌握的病历资料要么不完整,要么不能对抗医疗机构或者医务人员已经篡改的资料,这对其举证方面构成了重重的障碍,大大降低了其公平举证操作的可能性。这就涉及一定情形下证明责任是否应转移即证明责任缓和的问题。但这种证明责任的转移是具有一定限制的:患者一方仍需要就其自身受到损害、医方在诊疗过程中存在过错及该过错可能导致出现损害后果的因果关系进行举证,患方应当举证证明医疗机构或者医务人员存在该条规定的三种情形之一,若患方就上述各事项完成证明责任,则发生该条规定的证明责任转移。
除上述八种侵权诉讼的证明责任规定外,最高人民法院司法解释还规定:有关法律对侵权诉讼的证明责任有特殊规定的,从其规定。这是一个弹性条款,可以容纳《民事证据规定》第4条所未概括进去的一些侵权诉讼证明责任的特殊规定。应当指出,结果意义上的证明责任(即结果责任)主要是由民事实体法来分配的,因此,考察有关法律对证明责任的特殊规定,主要考察有关实体法的规定,比如《民法总则》《婚姻法》《反不正当竞争法》《著作权法》《专利法》《商标法》《担保法》以及《物权法》等。