近现代法哲学理论要义
17、18世纪，法哲学将法律主义与自由主义结合起来，而这一时期法哲学思想的主要代表人物的思想都一定程度继承了古典法哲学思想，并深深地打上了自由主义的烙印。詹姆士·哈林顿的代表作《大洋国》、约翰·洛克的代表作《政府论》、托马斯·霍布斯的代表作《利维坦》都是各自法哲学思想的主要集合。
这一时期的法哲学著作中对社会运行模式的设计具有共和特征，集中表现在《大洋国》这部著作中。书中所提出的社会运行模式是统治国家的体制为法律，最高的价值准则是自由，其主要的法律设想或者说法哲学理想可以概括为：接受了古典法哲学的政治思想，其明确在智者与法律之间做出了选择，即这里的社会运行模式不是人的王国而是法律的王国；法哲学的基本价值诸如自由等是法律建立的基础，而一个社会运行模式中的自由存在于法律的王国之中；以性恶论为基础建立的法律成为社会运行体绝对的统治者，“有完备的法则有善良的人”是立法者的格言，而绝非是“有善良的人则有完备的法”；法律及其运行的基石是对财产所有权的保护，每一个政府的基础或中心就是它的基本法律，基本法所规定的就是一个人可以称为自己的东西是什么，这就是所谓财产。同时还要规定一个人有什么凭依可以享受自己的财产，这就是所谓保障。前者就是所谓所有权，后者就是所谓统治权或主权。权力主体的手既是执行法律的力量，那么权力主体的心必须向人民负责，保证他施政时是按照法律行事的。运用法律的手或剑就在行政机构之中，而不是在行政机构之上。这就是朴素的依法行政原则，这无疑对法律及其运行至关重要。法律应该具有明确性，且具有协调性，不应彼此冲突。同时，这种社会运行模式中的法律，应当彼此协调避免相互冲突。因此，根据类似经验的证明，如果法令没有冲突存在，或没有可能发生冲突时，就可以形成一个尽善尽美的法律实施状态。这无疑是对理想化法律实施中法律体系完备性的一种期望。通过“均势”的社会机构原则，来实现法律的有效实施，这一时期的法哲学认为这种均势包括财产与权力的平等，或者说均势即为平等。
洛克的法哲学思想可以概括为：法律运行的基础在于维护和保障个人的权利，而这恰恰是自由主义与法律主义都十分重视的价值。“人对人像狼一样”的战争状态是所谓的自然状态，而洛克认为平等与自由才是这种自然状态的具体样态。这种自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。洛克更注重人与人基于独立和平等而展示出来的互不相害。公民社会或者政治社会本质上应该是法律有效运行的社会，政治社会或者公民社会之所以产生，是为了避免自然状态下的个体互害，而将个体的自由与权威制度化便是公民社会或者政治社会的基本功能，即这样的机制作用于社会便是法律有效运行社会，这种社会以政治权力为标志，政治权力通过社会成员以契约等形式让渡其自身权益形成国家而彰显其法律权力的实质。法律通过界定不同主体的自由界限，从而实现对不同主体自由的保障，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。此外，自由“并非人人爱怎样就可怎样”的那种自由，而是在他所受约束的法律许可范围内，随其所欲地处置或安排他的人身、行动、财富和他的全部财产的那种自由，在这个范围内他不受另一个人的任意意志的支配，而是可以自由地遵循他自由的意志。洛克明确地认为自由应该以法律为保障，但并不存在无限的自由。以自由须受法律保障为出发点，洛克强调政治权力（公权力）不得任意干涉个体的自由，这种通过法律保护的个体自由，是对不同个体自由一视同仁的界定，这就是法哲学的重要原则之一，即法律面前人人平等的思想，而政治权力不能随意侵害这种法律对于个人自由的界定，这恰恰印证了在法律有效运行社会的价值所在。政治权力必须是有限的，既然政治权力有限，那么分权与负责任就成为法律有效运行时社会对于公权力的必然要求，洛克虽然没有明确提出权力彼此制衡的观点，但有限政府与分权、政府之责任属实与现代法哲学精神相一致。在法律与政治权力的关系上，洛克认为法律应当支配政治权力，他强调法律及其实施侧重点不在于权威抑或是安全，而是对于个人自由权利之保障，这就要求法律在使个人权利与自由范围扩大并受到保护的同时，限制政治权力从而防止专制与独裁。这样，一方面使人民可以知道他们的责任并在法律范围之内得到安全和保障，另一方面也使公权力主体被限制在他们的适当范围之内，不致为他们所拥有的权力所诱惑，利用他们本来不熟悉的或不愿承认的手段来行使权力，以达到上述目的。在执行与遵守法律方面，洛克认为无论政府抑或是民众都应在执法与守法时积极为之，他认为法律制定但没有执行便是无政府状态抑或是政府解体，法律的稳定与否与法律是否执行关系重大，法律一经制定，任何人也不能凭他自己的权威逃避法律的制裁，也不能以地位优越为借口，放任自己或任何下属胡作非为，而要求免受法律的制裁。个人自由与权利作为政治社会的基本目的是通过上至政府下到民众的一体执法与守法来实现的。
《利维坦》是霍布斯的代表作，其主要的法哲学思想也体现其中。他的理论是基于性恶论的，对于权利自然属性的阐释，他认为富于攻击、野蛮残忍、充满恶念与自私自利是人的本质，他形容自然状态下个体之间的状态是源于仇恨、恐惧与互不信任的战争状态，以道德抑或是法律判断的是非根本无从谈起，而他所说的自然权利是出于个体对于自身免受侵害的尽力保护，可见霍布斯的自然权利打上了人性恶论的印记。人们充满对死亡的恐惧，得到生活必需品的欲望以及在组织中通过劳动实现得到物品欲望的希望，而这些欲望的实现是通过霍布斯所说的自然法则——个体之间为实现欲望而达成和平条款。人的最为重要的以及最为基本的自然法则就是让和平有地方可寻，这就使得个体必然对其为所欲为的本性给予一定程度的放弃，并以实际行动使契约得以遵守和履行，并在不互害的基础上实现互利互惠，在出现纠纷时有仲裁者公正解决，也就是“己所不欲，勿施于人”，这就是霍布斯的“永恒不变的法律”。人们之间的具有意思共识的契约，是自然法得以实现的保障，彼此间以自己必须遵守的准则让渡其自身权益之一部分或者全部，从而得以建立社会中的契约，这种主权权力便是“利维坦”。霍布斯以圣经中的怪兽为名，设计了自己心中的社会形态：通过个体让渡的权力来保障社会个体权益的实现以及国家的安全；平等的主体组成了国家，这种平等意味着主体私有财产权的平等，并通过劳动以及契约实现社会个体之间的互动关系，而社会个体的生命以及财产则通过强有力的政府加以保护，然而，这里的财产、自由乃至生命被认为是强有力政府的恩赐，并不是不可剥夺的，这无疑给公权力干涉私权利留下了广阔空间。正如其后法哲学家所评价的那样，这是一种把法律的实施委托给开明专制君主的自由主义。君主应当是自然法的忠实捍卫者，他应当确保其臣民的生命、财产和幸福。但这里的君主在保护生命与自由上，不一定始终“靠得住”。在利维坦这种臆设的社会组织中，法律，普遍来说都不是建议，而是命令，对每个社会成员而言，法律是国家以口头、文字或其他足够的意志标志命令他的各种规则，用于区分正确与错误，即什么与规则相抵触，什么与规则相一致。在此，公权力主体即使是专制抑或是邪恶的，其所制定的法律民众也必须遵守，民众无权不去遵守这种法律，而对政府恶行的唯一制裁，就是使公权力主体遭受永恒死亡的痛苦，而不得幸福的来世。只在一种情形下，可以免除社会成员的义务，亦即主权者已无力维持社会和平和保护公民安全的情形。这也就意味着，霍布斯的法哲学思想中认为“恶法亦法”。这一时期的英国法哲学思想代表人物中，艾尔伯特·维纳·戴雪（Albert Venn Diecy）的法哲学思想主要关注社会运行中宪法的作用，提出了法哲学思想中的一个基本原则：“法的统治”（Rule of law）[6]。在历史上，将法的统治作为一个概念提出，戴雪可谓第一人。这种法的统治是法律与实践运行的结合：其一，法的有效运行的第一要义是通过法定程序排除公权力对于社会成员合法权益的随意侵害，对公权力擅权的制止是通过普通法院司法权的确认来实现的，即非经法院之法定程序，公民之财产与人身不受不利之处罚；其二，在普通法的适用中坚持法律面前人人平等，没有等级差别之分，即司法权有权监督行政权，这一时期法律运行实践的一个主要特点就在于此；其三，在宪法与个人权利的关系上，其认为权利不是直接源自宪法，而是来自大量的法院对个案的判决，由此可见，戴雪推崇权利的司法保障。戴雪的法哲学思想中的另一个特点是，其更加注重程序问题，但不论怎样解读戴雪的法哲学思想，权利仍是其法哲学思想的精髓所在。
孟德斯鸠是18世纪法国最负盛名的启蒙思想家之一，他继承并发展了洛克的法哲学思想。这一时期英国的法哲学思想传到了法国，随着对法国王权的具有时代性的批判，法国的法哲学思想也在启蒙思想的风云汇聚中不断发展起来。
《论法的精神》是孟德斯鸠耗费二十年的心血，写成的一部法学巨著，被称为“法的百科全书”，向来为学术界所赞誉。这部巨著并不侧重法的本身，而是注重了“法的精神”，也使孟德斯鸠成为18世纪法国最具权威的政治哲学家和资产阶级法学的奠基者。“法的精神”中关注了法与自由以及政体之间的关系，孟德斯鸠对这种关系的界定就是法律下的自由与权力。孟德斯鸠认为法律下的自由是法律有效运行需面对的首要问题，他认为政治关系与人类状态的基本价值准则应当是自由，而人的本性与理性必然要求人的自由。人类如果是自由状态时，人类就处于文明状态，而一旦人类服从于专制权便丧失了自由，那么人类的状态就是野蛮的，一个民族成熟、文明与进步的标志就是自由。孟德斯鸠将法律下的自由描述为，在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫做他不应该做的事情。孟德斯鸠认为法律下的自由具有双重含义：一方面法律建立了自由，秩序与安全将不可避免地与自由联系在一起，而这种安全和秩序的制度形态就是“法律”，政体与自由的关系状态是法律是自由的唯一创设者。在公民与自由的关系上，自由虽然也产生于风俗、规矩抑或是惯例，但良好的刑事与民事规范是自由创设的主体，即政治自由与公民的自由皆离不开法律。另一方面，法律的精神与内在价值应该是自由，即法律是自由的，这些自由可以表现为人身自由、言论与出版自由、宗教信仰自由等等。自由只在国家的权力不被滥用的时候才存在，公权力主体去使用权力一直到遇有界限的地方才休止。孟德斯鸠强调了权力的侵略性及其扩张性，权力不应该是无限的，不应该是绝对的，绝对与无限的权力在权力来源上没有合法性，这就是孟德斯鸠的“法律下的权力”思想。政治体制应当保卫自由的合法性，这种体制条件是自由赖以生存所必需的。这种政治体制的核心就是必须以权力约束权力，即“三权分立”体制。古典法哲学思想和洛克的法哲学思想在不同程度上影响了孟德斯鸠“公权力分立”原理的阐释。孟德斯鸠认为的“公权力分立”模式应该是行政权力、立法权力以及司法权力，而这正是对国家权力的划分，当立法权和行政权集中在同一主体时，法律下的自由便不复存在了，因为公权力主体制定的暴虐法律存在被执行的可能。如果司法权不同立法权和行政权分立，公正也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对社会成员的权益实行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量。因此，法律下的自由离不开权力的分立，而相互制衡与相互制约则应该是这种分权的状态。这种分权与制衡的状态，孟德斯鸠认为应该由法律加以确定，政治体制是这种原则性的分权与制衡的外化，权力的组织机构与运行的合法性就是其法律化实质。孟德斯鸠深信，公权力主体如果是擅断的，就不可能存在法律的统治，这是由于缺乏分权以及权力之间的制衡。将权力分立与制衡通过法律予以确认，一方面意味着权力划分之体系，更是要求划分后的权利能依法行使。以法律制约权力是权力制约权力的制度形态，自由得以保障的政治基础正在于此。孟德斯鸠关于分权的理论与洛克的学说不尽相同：洛克更强调理念性的合理准则，即在社会自由与国家权力之间存在合理准则，而孟德斯鸠则是制度设计性的关注法律机制与制度的结构；洛克的分权限于行政权与立法权，并没有体现对于司法权的关注；洛克认为议会的权力是最高和最优先的，而对权力之间的制衡与均势予以了忽视，孟德斯鸠则强调权力分离后彼此的制衡，甚至将制衡直接视为分权的目的。孟德斯鸠的法哲学理论，对后世实践影响巨大，无疑是后世法哲学的思想渊源和理论武器。此外，孟德斯鸠对守法的养成以及法制教育给予了充分的重视，他认为法律是神圣的，其下的人们对法律表示忠诚与服从，而公众的良心在于遵守法律。爱法律与爱祖国是社会成员的政治美德，人们对于法律的爱恋之情要通过培养，而不是严刑峻法而使人们产生对于法律的畏惧，即人们对于法律之忠诚与服从并非源自严刑峻法，而是来自基于教育而激发的人们对于法律的真心之爱。
孟德斯鸠的法哲学思想是法国启蒙时代自由主义思想的代表，而其同时代的激进的民主主义者让·雅克·卢梭（Jean-Jacques Rousseau）则以权利学说为核心，表征着其法哲学思想。卢梭曾有一段关于法律的名言：“任何人都不能摆脱法律的光荣的支配；这是一种有益而温柔的枷锁，最骄傲的头颅也戴着这种枷锁，因为这些头颅并不是为戴任何其他枷锁而生成的。”[7]其法哲学思想主要是：凡是实行法律的国家无论它的行政形式如何，都具有共和属性，一切合法的政府都是共和制的。自然法是这种法律运行模式的基础，平等、主权与合法政府及法律至上是这个法律运行模式的基本构成要素。要积极倡导主权在民的学说，法律运行模式的基石在于人民，立法权力是属于人民的，而且只能是属于人民，主权的享受者是人民也就是主权在民。主权应由人民自己行使，不能转让，即主权不能转让给行政机关抑或是其他社会政治组织来行使。主权在本质上是由公意所构成的，而意志应具有代表属性，故此，凡是不曾为公民所亲自批准的法律，都是无效的，那根本就不是法律，即主权不可代表。卢梭并不认同孟德斯鸠的“权力分立”理论，他认为分割主权就是把主权者变成支离破碎拼凑起来的怪物，主权权威的分割就是对主权的毁灭。卢梭认为国家必须有一种普遍的强制性的力量，以便按照最有利于全体的方式来推动并安排各个部分。正如自然赋予了每个人以支配自己各部分肢体的绝对权力一样，社会公约也赋予了政治体以支配它的各个成员的绝对权力，即任何法律都不得限制主权者，而对这种说法，后世的法哲学家曾具有警醒地指出，卢梭的理论极易导向一种破坏法律秩序的倾向。在这种民主中，多数的意志不受任何限制。除了多数的明智和自律以外，他没有提供任何预防主权者滥用无限权力的措施，也没有提供任何保护自然法的措施。建立在公意无限至上基础上的社会制度，包含破坏法律运行的危险。这从一定程度上说明，卢梭的法哲学思想的核心观点存在着值得审视的缺陷。卢梭的法哲学思想中认为，社会契约是人们相互约定的结果，这里的社会制度不是自然产生的。既然任何人对于自己的同类都没有任何天然的权威，既然强力并不能产生任何权利，于是便只剩下约定才可以成为人间一切合法权威的基础，这就是卢梭的“社会契约论”。全部国家权力以及全部国家政权组织的合法性就来自这种社会契约，没有社会契约就没有法律有效运行的社会。平等是社会契约论基于自然法的基本价值，平等每个人生而有之，这种价值是人性的产物，每个人要生存就必须有权益，且合法权益是人的最崇高的能力，并用这种合法权益把其他动物与人区分开。卢梭认为人人平等是法律的条件，从法律上考量不存在所谓主人与奴隶之差别，法律之所以有效就在于平等，没有了平等也就没有了法律的权威，这种平等观在卢梭的著作中有集中的体现。他认为：人们必须服从符合公意的权力，众意与公意并非一个概念，众意与公意之间经常总是有很大的差别；公意只着眼于公共利益，而众意则着眼于私人的利益，众意只是个别意志的总和。但是，除掉这些个别意志间正负相抵消的部分之外，则剩下的总和仍然是公意。卢梭认为，公意并非就是人人的意志即众意，因为公民也绝非不会犯错，这与“多数人的暴政”有相似之处，然而矛盾的是源于代表公意的表达形式（但是这一术语的含义极为含混，而且还引起了大量的争论和分歧）。卢梭认为，行政权力的运用应当合法，社会成员意思表达的载体是立法权，这是不能分割的，政府合法的运用行政权力，行政权不能置于法律之上，统治者是法律的臣仆，他的全部权力都建立于法律之上。同时，由于他享受着法律的一切好处，他若强制他人遵守法律，他自己就得更加严格地遵守法律。合法的政府必须有法律为指导，否则就是非法的，也就丧失了共和属性。卢梭强调“尊重法律是第一条重要的法律”，他认为应当对法律给予充分的尊重，并尊重执法者，这就是“法律至上”，公民能否遵守法律且能够尊敬公正执法的人对于实现公民自身的自由与安全感至关重要[8]。
从孟德斯鸠与卢梭的主要法哲学思想考量，这一时期法国法哲学思想的集中表现就是“权力分立”与“主权在民”，这都无疑包含了深厚而丰富的、进步性的法律思想因子。