柔性行政制度
柔性行政制度是指授益性行政行为或者对相对人不具有法律约束力的行政行为。柔性的行政制度是服务型政府、为民政府理念的体现，是对相对人合法权利的保护和实现。如果说刚性制度用于对当事人义务的规范和违法行为的制止和惩罚，是必要的，那么对当事人正当权益的维护更是政府应当积极作为的必要义务。
柔性行政制度主要包括行政许可、行政给付、行政指导、行政合同、行政奖励、行政备案等。
1．行政许可。行政许可是一般国家控制社会和经济活动的最主要方式，概莫能外，差别只在范围和程度不同，其实施在寻求一种理性的平衡。正是在这样的背景下，行政许可确立了如下主要制度：①法定原则：设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。②行政许可的种类。从行政许可所具有的控制风险、配置资源和证明或者提供某种信誉、信息三种功能出发，行政许可有五类：一是普通许可，即对直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全的特定活动的相对人赋予权利，其功能是控制危险；二是特许，即对有限自然资源、公共资源的利用配置以及涉及公共利益的特定行业赋予特别市场准入，授予其配置有限资源的权利；三是认可，即对公共服务行业、职业的资格、资质认定，确认其专业能力；四是核准，即对涉及安全的设备、设施、产品的法定技术标准的核实准许，其功能也是控制危险；五是登记，即企业或者其他组织的设立资格等特定法律关系的确认。上述五类许可中，除了特许外，都不能有数量控制，也没有自由裁量权。只有特许可以有偿转让，但应当通过招标、拍卖等公平方式取得。③明确不鼓励行政许可的“四个优先”：一是公民、法人或其他组织能够自主决定的，自主优先；二是市场竞争机制能够有效调节的，市场优先；三是行业组织或中介机构能够自律管理的，自律优先；四是行政机关采用事后监督等其他手段能够解决的，事后监管优先。④行政许可的设定权：法律可以设定所有行政许可；尚未制定法律的领域，行政法规可以设定；尚未制定法律、行政法规的领域，地方性法规可以设定（限于普通许可、特许和设备核准）。⑤实施行政许可的两类主体：法定行政机关、法定授权组织；另有两类特别主体：受委托的其他行政机关，即不再像行政处罚一样委托事业单位执行；相对集中行政许可权，与行政处罚类似。⑥鼓励统一受理、统一办理、联合办理、集中办理。⑦行政许可程序：鼓励当场办理并做出决定，不能当场办理的，在限定日期内完成。⑧监督检查的方式：除自查外，有生产经营场所实地检查，设施设备定期检验，产品抽样、检查、检验、检测等多种方式。
2．行政给付。行政给付具有明显的时代属性，政府按照社会国家原理，开始实践现代意义上的给付行政，有的国家基本法确认了给付行政和引导行政的任务。因此，除了至今仍然需要法学予以重视的传统侵害行政，为了执行给付行政和引导行政的任务而需要的行政法手段应当予以特别的重视和发展。给付行政与“行政国家”“福利国家”相联系，在行政国家和福利国家中，给付行政发挥着广泛的作用，以致给付行政在20世纪后期成为行政法的关注重心和具有时代特征的制度。行政给付基本是个法理的概念，在法律条文中有分散的规制，需要系统化地梳理过，但这不影响我们对其的实施。行政给付系指行政主体根据相对人的申请，依据国家法规，考虑相对人的具体条件，而决定无偿给予一定财物的行政行为。其具有的法律特征是财物性、单向性、无偿性、依申请性。行政给付制度与社会福利和保障制度相联系，但不包含整个的社会保障体系（社会保险、社会救助、社会福利、慈善事业），只涉及有公共财政支付的部分。目前行政给付的主要形式有：①抚恤金发放；②民政部门负责的特定人员离退休金；③社会救济金、福利金；④灾民的生活救济费和救济物资、安置费等。
3．行政指导。是指行政主体在其管辖事务范围内，对于特定的行政相对人运用非强制的手段，指导相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。行政指导是行政主体十分典型的柔性执法方式。这一理念在我国也已引入多年，已广泛运用于经济管理、科技、教育、社会自治等众多领域，但总体上程度还不够充分。对行政指导行为，需把握如下重点：①行政指导的法律特征：不具有强制性，相对人没有必须服从的义务；具有能动性，由行政主体根据实际需求能动地实施；行政主体具有优越性。②行政指导的种类有三种：一是助成性行政指导，即帮助出主意的指导；二是规制性行政指导，即对违反公共利益的行为加以规范和制约的指导，又分为独立的行政指导和附带的行政指导两种；三是调整性行政指导，即以调整相互对立的当事人之间的利害关系为目的的行政指导。③行政指导的方式：通常可采用说服、教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提供知识或技术帮助等。④实施行政指导的条件：一是属于该行政主体权限范围的事项；二是以服从法律优先为原则，不能与法律规定和法律原则相抵触；三是相对人具有任意性，不得强迫其协助；四是当行政指导要件由法律规定时，指导权限受法律制约。⑤行政指导不适用行政复议、行政诉讼和国家赔偿。这是世界各国的通则。
4．行政合同。也称行政契约，也称公法上的契约，一般的理解，就是政府为履行职责而与社会主体签订的合同，与政府作为民事主体签订的合同有明确的区分。
5．行政奖励。是指行政主体依据法定条件和程序，对为国家和社会做出重大贡献的单位和个人，给予物质和精神鼓励的一种行政行为，其目的是表彰先进，鞭策和推动后进，激发人的积极性和创造性。①行政奖励原则：应坚持依法奖励、物质奖励与精神奖励相结合，奖励程度与行为的贡献度相适用。②行政奖励的形式主要有发给奖金或奖品、通报表扬、通令嘉奖、记功、授予荣誉称号、晋级、晋职。上述奖励形式，可以单独适用，也可同时并用。③行政奖励的程序。由于目前并无统一的行政奖励法，有关行政奖励的程序没有统一规范。少数立法中有具体的程序规定，行政奖励制度的程序规范和公正已经十分必要。一般的行政奖励要有奖励的提出、审查认定、公布评议、授予奖励等环节。其中特别要强化的是公布和社会评议程序，以公开的方式，将候选人及获奖理由向社会公开说明，群众评议，作为生效的必经程序。④行政奖励作为柔性执法的一种方式加以运用，可以达到行政处罚和强制达不到的效果。
6．行政备案。行政备案制度是在行政许可法实施之后，作为一种配套性制度而进入行政法的范畴的。其含义是对某行政主体职责范围的事项，不再实施行政许可，但对于从事的相对人数量和分布仍有必要掌握，便于日常监管，通过建立备案制度来实现。行政备案的实践关切是：[3]行政备案要不要有法律规定，即是否遵循依据法定原则。实际工作中是遵循法定原则的，若没有法律、法规或规章规定，相对人没有备案的义务。②对未履行备案义务的相对人，能否设定处罚。这是在立法过程中遇到的问题，对此，理论界认识并未一致。有的学者担心不设定处罚，该制度就形同虚设而崩溃；反对的人则认为，设定处罚就使备案成了变相的行政许可（类似无证经营），使柔性制度刚性化，不符合制度设计本意。③备案方式。传统的备案都由相对人向有管辖权的行政机关备案，但该主体往往是有其他行政机关许可在先的，从便民和高效两方面考量，实践中倾向实施内部备案，即由许可机关按照需要直接抄送备案机关，当然该义务应当由法律性规范予以明确①。
【注释】
[1]刘平．法治与法治思维［M］．上海：上海人民出版社，2015：280．
[2]刘平．法治与法治思维［M］．上海：上海人民出版社，2015：288-289．
[3]刘平．法治与法治思维［M］．上海：上海人民出版社，2015：307-312．