有限的自由及其证成

自由的法律在法律有效运行实现的过程中成了法律的自由，即社会主体的自由从法律条文中的自由，依据预设的程序与法律的规定，成为现实中的自由。马克思的阐释极为精辟：法律在人的生活即自由的生活面前是退缩的。只是当人的实际行为表明人不再服从自由的自然规律时，这种表现为国家法律的自由的自然规律才强制人成为自由的人。只有法律制度下的自由才是受到法律保障的自由，这种尺度不仅针对自由享有的主体本身，同时也针对保障自由的法律本身。特别是这种对于自由范围的限制，其界定需要把握以公开的、明确的标准来实现法律对自由的限制，法律限制自由的目的不应该是限制自由本身，保障最低限度的自由是法律限制自由的底线，社会主体必要的生活自由、生命安全、主体健康、政治权利等法律应该给予基本的保障。简而言之，“法律的自由”来自被依据规范正当行使的“自由的法律”，法律应该是为了自由之实现而去限制某种自由。(https://www.daowen.com)

法律对于自由的限制虽为必要，但这种限制需要一种充分的证成，即在什么条件下，基于何种理由来限制自由，这在部门法中有着不同证明样态。对于自由限制中法律的证成，可以基于以下的考量：其一是伤害原则，即伤害别人的原则。给予社会主体广泛的自由是必要的，但社会主体却不可以随心所欲，因为这种自由必将引起对他人的伤害。故此，法律对于社会主体行为的干预是必要的。这种标准可以一分为二，社会主体的自决行为以及法律干涉之正当行为，这源自人的双重属性，人的行为分为自涉性行为和涉他性行为。自涉行为仅对自身利益产生影响，其行为充其量仅仅伤害自己，而涉他性行为则影响别人的利益，甚至会给他人造成伤害。伤害原则认为法律干涉与介入的应该是伤害别人的行为，与他人无涉或者伤害自己的行为法律没有惩罚之必要。换句话说，社会主体自由被法律干涉的目的仅仅是自我保护。社会主体自由被法律限制的合理性在于阻止社会主体对他人的抑或是公共利益的伤害，这是伤害原则的证成过程。这里需要强调的是这种伤害不仅包括对他人或者社会的直接伤害，也包括污染环境、公共设施损害、骚乱等间接的伤害、可扩散的伤害。这种法律的限制需要有明确的标准，因为对别人的伤害可能微乎其微，法律限制可能不符合启动干涉的成本或并无必要。法律启动的伤害小于社会主体所造成的伤害时，法律方有干涉的必要。这种理由只有一种考虑在道德上与证成法律限制有关，即阻止伤害他人是必要的。其二是法律家长主义，即父爱主义。这种考量禁止社会主体的自我伤害，家长式的法律强制也具有合理性。这种强制基于被强制对象自身的福祉、价值与需要，从而用法律对社会主体进行必要的干涉。法律家长主义认为法律限制自由的目的在于强迫社会主体促进自身的利益抑或是防止其自我伤害，这种考量方式在社会运行层面有着很强的社会认同基础（例如“青天”文化意识）。法律对于自由的限制一方面阻止社会主体自我伤害（例如禁止吸毒），同时还要促进社会主体自身的利益（例如普及义务教育）。法律的强制并非是绝对的，社会主体的自我伤害在现实中很可能产生对他人的有害影响，例如毒品的使用被控制，机动车驾驶应安全，危险性体育活动被限制等。在家长式强制中被限制的主体并非这种自由限制的唯一受益者：医生获得资格和许可方能执业，病人是受益者；而在机动车驾驶者与乘车人须系安全带的情形中，被限制者与利益受保护主体则是同一的；等等。故此，自由受到限制的人同时也是利益受到保护的人。此外，除了限制受益者，还包括限制其他人的自由，这是法律家长主义的基本样态。其三是冒犯原则，法律禁止那些虽不伤害其他社会主体但却冒犯其他社会主体的行为，认为这种法律干涉是合理的。而这里的所谓“冒犯行为”是指使人愤怒、羞耻或惊恐的放肆行为，如人们忌讳的性行为、虐待尸体、侮辱国旗、国歌、国徽等行为。伤害原则所涉的社会主体行为很难以纯粹的伤害原则实现证成，因为这些行为并不构成严格意义上对其他社会主体的伤害。但这些行为又公然地侮辱公众的道德信念、道德感情和公序良俗，因此必须受到法律的有效干预，对于这种行为的法律干预抑或是惩戒是合理的、必要的，这种原则将公然的不道德行为理解为应受制裁的不道德行为。