回应型(性)法律运行

(三)回应型(性)法律运行

对于“回应型法”的界定,法哲学理论所要表达的内涵虽有不同但主体是一致的。更主要的动因是,社会环境为其提供了合理性。回应型法律运行的主要特征是:①在法律推理中,加强目的的权威;②目的可以缓和服从法律的义务,为民间公共秩序的概念网开一面;③促进法律制度改革与变化是通过法律的开放性与弹性实现的;④对法律目的的权威和法律秩序的整合性来说,至关重要的是法律制度设计。这种认识的重点在于,探究法律与政治中所蕴含的社会公认准则与价值,是通过理论与实践结合实现的,而并不是对法律形式主义和仪式性的简单拘泥,探求回应型法已成为现代法律理论的一个持续不断的关注点。法律现实主义者的一个主要目的就是使法律更多地回应社会需要。回应型法在扬弃和综合压制型法和自治型法的基础上,试图改变法学方法论上自然法与法实证主义二元对立的局面,赋予国家制度以自我修正精神。因此,它既是一种社会变革的法律模式,又是一种法律变革的政策模式。

与回应型法有着相通价值的理论表述就是“平衡论”,或者称之为“平衡法律运行”,其人文背景是宽容、沟通与合作,在追求人人平等与实质性的正义。平衡论主张,在行政机关与相对一方的权利义务的关系中,权利义务与行政权在总体上应当是平衡的。这种平衡意味着,在行政机关与行政相对人之间,无论在权利还是义务上都是平衡的。平衡论是试图在国家利益、公共利益以及私人利益之间,实现一种协调的平衡状态,所以这是一种带有明显兼顾性的法哲学理论。当然,行政机关与行政相对人在权利与义务上的平衡,仍是一个具有抽象性的问题,也存在程式化的局限,因为理论上承认行政机关与行政相对人权利和义务的平衡是没有问题的,但难就难在现实中怎么实现这种平衡。特别是现实的法律运行更趋向于私权利对公权力的制约与监督,这种看似的平衡其实表现出的往往是一种不平衡状态,故此,平衡论是“理想化的动态设计”。

概括考量,回应型法律运行具有所谓的新行政法抑或是现代行政权力的特点,但仅就回应型法律运行本身而言,具有如下特点:

其一,这种法律运行具有明显的合作性。传统的秩序性法律运行强调行政权行使中与行政相对人之间的对立性,权力行使双方很难想象是合作关系,回应型法律运行恰恰克服了这种不足,承认公权力行使过程中,私权利与公权力之间是可以实现彼此理解与沟通的,这是共治实现的主要表征。公众能够有机会参与到立法过程、执法过程乃至救济得以实现,公权力之监督与控制是通过这种半直接的方式实现的。公共物品的提供主体不再像过去仅仅是政府的,社会团体以及基层自治组织同样扮演了重要的角色,在政府购买公共服务的过程中,实现了社会与政府的协作关系与理性互动。

其二,这种法律运行具有明显的积极性。相对于司法权而言,行政权基于广泛的社会事务更具有主动性,现代社会表现得更为突出。曾经的消极行政认为管得越少的政府是越好的政府,回应型法律运行改变了这种认知,从而认为政府应该尽其可能地满足社会多样性的需要,从而适应现代社会的发展与技术进步,这种政府就称之为无所不管的“从摇篮管到墓地”的政府。在私人的领域,这种行政法也实现了有限进入,适当地干预了私人财产权、经营权以及契约权,规制了诸如就业、企业用工、劳动条件、工资、福利、保险等。通过制约机制防止公权力滥用是传统消极行政的表现形式,这是所谓的制约公权力恣意妄为做坏事;而通过激励机制,使公权力积极作为,以为人民谋取福利的现代积极行政则其注重行政相对人权利、自由的维护和增进,这是所谓的推动公权力“做好事”。

其三,这种法律运行具有明显的动态性。相对于形式法律运行对法条主义的信守,回应型法律运行更关注实质的法律运行,这种法律运行更具有灵活性与弹性,改变了传统法律的迟滞与僵化。与近代行政相比,现代行政行为的界限具有十分自由的幅度,法律完全穷尽地规定行政事务是不可能的,也不符合行政具有应变性的特点,更不符合现代行政的特点。原则优先定理的运用,以及公共政策制定的实现,是对法律的恶性与空缺结构等的一种填充乃至矫正,当然,这种填充与矫正要置于法律整体的稳定性与可预测性之下。

其四,这种法律运行在行政上彰显着自省性。在公权与私权的关系上,公权来源于私权,故此“权为民所用”,需始终怀着“以民为本”的胸襟,始终“战战兢兢,如临深渊,如履薄冰”。原因在于,法律发展的主流不是作为一种压迫的工具,而是社会成员为了适应社会本身的内在条件,探求实现其基本的社会文化前提的一种手段。社会契约论为被创造的国家设定了两项必需的义务:对公民享有的不可转让的自然权利负有不得干涉的消极义务;通过警察保护和执行私人契约的规定,阻止或惩罚对公民伙伴实施私人侵犯的积极义务。在此问题上,国家的理性应当是通过自我限制和通过限制可能(消极的)侵犯私权者来保障公民的消极权利。这就意味着,在现代行政中,平衡消极义务与积极义务成为政府的现实需要,对公民生命权、自由以及财产权利的保护是这种平衡的判断价值所在,从而使个体权利避免来自公权力以及其他个体之侵害。

其五,这种法律运行中的行政具有生态性。这里的行政调整着人与人、人与自然、人与环境的关系,现代的公权力已经逐渐关切到自然与生态的保护,以及动物的福利,而不再仅仅是对个体权益的保障。

其六,这种法律运行状态具有全覆盖性,在立法、执法以及救济等法律运行的各环节中,都体现着这种法律运行状态的要求。回应型立法是这种法律运行状态在立法中的集中体现,立法再不是闭门造车,而是对民众普遍利益诉求的及时回应,公众甚至享有了立法过程中的建议权,立法进程中公众的常态化参与具有了广泛的基础。在行政执法的过程中,突出地表现为福利本位法对自由本位法的取代:在自由本位法阶段,政府的正当性表现为一种无为抑或是不干预;在福利本位法时代,追求公众的福利是法律的重要任务,并使行政权得以正当化。行政救济阶段包括复议、诉讼、行政补偿乃至国家赔偿的法律途径,以及和解、信访、调节等非法律的途径,都能成为公众权益救济的必然保障方式。(https://www.daowen.com)

综合法哲学理论与回应型法律运行理念具有相通性,一种极具洞见能力的法哲学思想认为,无论在何种政治或社会制度下,法律都不可能完全是政府性的,或完全是社会性的。这种法哲学思想一是认为法律产生于社会与其统治者间的紧张及协调关系之中,二是认为法律制度反映了命令性因素与社会性因素间微妙的互动关系。当然,这两种因素在不同国家和不同历史阶段中常常是交替占优势的。人们必须在政府与人民之间找到某种妥协方法以保护法律制度的完整性和效力。而当法律走向未来的时候,克服前进路径中的障碍是必然需要,这些障碍包括与法律本身相关的思想、行动的狭隘性和孤立性。我们需要克服下列现象:将法律归结为一套处理事务的技术性手段;使法律脱离于历史;把一国的法律等同于全部法律,把一国的法律史等同于全部的法律史。

秩序性法律运行、行政性法律运行以及回应型法律运行之间也并非完全彼此隔绝。例如,法哲学理论中的三种法律运行形式——互动习惯法、官僚管理法和法律运行体系法,主张这三种法之间呈现一种递进关系,后者是对前者的否定,而不是同时存在的,后者是对前者的否定和代替。当然,也有学者主张三种法律运行状态是可以同时并存的,例如有学者设计了另外三种法律运行模式:压制型法、自治型法和回应型法。这些学者承认这样一种可能性,即三种法律运行状态的彼此渗透抑或是彼此移动,三种法律运行状态并非非此即彼,是可以同时存在的,一种发展理论无须带有这样的意味,即高级的阶段是最合适的、最适应的或最稳固的阶段。“我们承认在我们的模型中,阶段三(即回应型法)不如阶段二(即自治型法)稳固,阶段一(即压制型法)也有自身的各种不稳固根源,包括一种不确定的正统性。而且把关注点放在针对阶段二的各种紧张关系的自治型法上,因为这个阶段既产生了退回压制型法的危险,又形成了获得更大回应性的潜能。[5]”应该说,秩序性法律运行、行政性法律运行与回应型法律运行从形态上都是现代意义上法哲学视域下法律运行的表征,虽然在内涵以及程度上不尽相同,可这并非就是后者对前者的完全之否定,且二者并不能互相替代,后者往往是对前一种法律运行状态在某种程度上的完善与提升。正如回应型法律运行的特征所表现的,其并不是对行政性法律运行作用与功能上的否认。

【注释】

[1]宋功德.行政法哲学[M].北京:法律出版社,2000:20.

[2][德]拉德布鲁赫.法学导论[M].卓泽渊,译.北京:中国大百科全书出版社,1997:11.

[3]宋功德.行政法哲学[M].北京:法律出版社,2000:427.

[4]孙笑侠.法律对行政的控制——现代行政法的法理解释[M].济南:山东人民出版社,1999:134.

[5]刘平.法治与法治思维[M].上海:上海人民出版社,2015:48-49.