一、古代法的类型
关于古代法在演进的过程中所表现的不同类型,具有代表性的观点是:
其一,永恒法、自然法、神法和人法的划分,这是中世纪经院哲学的代表人物托马斯·阿奎那(Thomas Aquinas)对法律进行的四类型划分,其中:上帝的统治计划就是永恒法,上帝具有理性、智慧与意志,而宇宙一切的运动与活动都受其指导,永恒法支配和调整所有隶属于神辖范围的天地万物;指引人类活动的某些一般性规则就是自然法,行善避恶是这些一般性规则的最基本规则,人类在这些理性命令指引下达到至善,人的物理与心理的特性组成了自然法;自然法表现为一般的与具有抽象的原则体系,其重要的补充是具体的关于人应当如何生活的命令,这些命令是上帝发布的,这就是神法,《圣经》是神法的主要载体;而人法则是一种合乎理性的命令,其以公共利益为目的,制定人法的主体是君主——负责社会管理的人。(https://www.daowen.com)
其二,对法进行的任意法、习惯法、判例法、成文法四个阶段的划分,是基于对法律历史演进的实证分析,代表人物是马克斯·韦伯(Max Weber)、梅因等:①任意法。表现为诸法不分,是国家形成之初的初级法律形式,在这一阶段,行政、立法以及司法是没有区分的,混合着人意与神意。在早期社会,直到古希腊制定其法规时,人们一直是靠先知的预言,或至少依据这种预言的揭示来制定新的秩序,因此,在预言的合法性方面,默许是以信念为基础的。神授法是这种任意法的生动概括。②习惯法。历史法学派萨维尼(Savigny)的观点是法律产生于一个民族的社会安排,这些安排是经由传统和习惯而得到巩固,而且是与民族的法律意识相符合的,而不是来源于当局的政令,最古老、最普遍的秩序效力形式是以传统的神圣性为基础的。担心神灵的报复这种心理障碍使得传统习俗难以改变。同时,习惯在被立法机关或法院赋予其以法律效力之前,是否具有法律实效是并不确定的。因此,官方与大众对于习惯效力的互动,影响着早期习惯法的实施。从这个角度分析,习惯法较之任意法具有更多的理性因素,利益驱动会产生合理考虑的愿望,保障习惯与习惯法不再被推翻。于是,习惯法被明确置于实施机制的保障之下,这样,习惯就演变为制定法了。③判例法。通过法院的判例产生,这些判例具有能够成为法的原则要素与规则要素,确立判例的原则就是“遵循先例”,这在判例法系中表现得非常明显。判例是判例法系中普通法的主要来源,而判例成为判例法是强有力的司法权的集中体现,这就是所谓的“所有法律都是法官创造的法律”。而判例法的基本功能,并不在于对以前判例的简单汇编,而在于把先前的判例看作一作“规范”,并且期望从这些先例中得到在某种情况下必须遵循和适用的原则与规则。④成文法。法典化是韦伯对成文法的概括,成文法起点于罗马法,重视逻辑的力量,这种人造法注重形式的理性。古代法律发展的高峰就是罗马法,乃至一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改。成文法使法律分化的进程得以加快,公法与私法是罗马法的两个组成部分,且成文法对程序法给予了关注,写成文字的理性就是罗马法所体现的形式理性,这种形式理性影响了后世诸多欧洲国家。
其三,原始法阶段、严格法阶段、衡平法和自然法阶段、法律成熟阶段和法律的社会化阶段,这是社会法学派创始人罗斯科·庞德(Roscoe Pound)对世界范围内成熟的法的五阶段划分:原始法,亦就是古代法阶段,这时的法并不具有独立的社会控制功能,没有实现相对于道德或者是宗教的分立,而法律秩序也表现为一种萌芽状态,原始法状态中法律的唯一目的在于维持人们所信奉的治安与和平;严格法阶段,法律与宗教等社会控制形式实现了分离,调整社会不再主要依靠宗教而是依靠法律的力量,国家通过法律这种社会控制方式实现了对于原有社会控制方式即宗教的压倒,而这一阶段法律救济中的确定性则是法律秩序所追求的首要目的,在此,国家以何种形式以及在何种情况下实现对案件的干预已经由法律予以严格的规定,从而使司法行政官员不至于恣意妄为,确保安全目的的实现;衡平法和自然法阶段,法律的确定性、形式性、一致性以及规则性是严格法所坚持的,而法律的道德性、伦理性与理性则是衡平法与自然法所坚持的,后者的特点取代了前者,使得法律规范更加具有弹性,并不拘泥于文字本身,将道德的义务变成法律的义务是这一时期法律的主旨,这需要人的外化行为应该与道德规范相一致,对于在司法中个人因素干扰的减少抑或是消除则依靠这种“理性”;法律成熟阶段,这一阶段的法平衡和综合了严格法对稳定性与确定性之要求,衡平法和自然法对弹性的要求,这一阶段强调平等与安全,在法律体系上逐渐成熟,平等不仅是个人权益的不受侵害,更是法律运作中的平等,个人利益的剥夺仅发生在个人允诺以及侵害了法所保障他人利益前提下;法律的社会化阶段,这种阶段法逐渐强调社会利益,而不再一味强调个人利益,而满足个人欲求恰恰是这种侧重转变的目的,法律的目的是尽量减少纠纷与冲突,从而实现个体利益最大化,这区别于法律成熟阶段的抽象的个人主义。这种对于法的阶段划分,体现出了明显的时代跨越性。