对违法行为的纠正
违法行政行为的情形主要是:行政不作为即行政失职的;主要事实不清、证据不足的;适用依据错误的;违反法定程序的;行政越权或者滥用职权的;具体行政行为明显不当的;行政侵权的。对违法具体行政行为,根据不同的性质和程度,有行政违法确认权的国家机关应当依照职权做出不同的处分:
1.撤销与撤回。所谓撤销是指由于行政行为形成过程中具有违法或不当的情形,因而要使该行政行为效力消灭,让法律关系恢复到原来的状态。在违法情形中,除行政不作为和行政侵权外,都可以适用撤销的措施,撤销权的行使也有限制。如对授益性行政行为,因行政主体的过错而撤销,会违背信赖保护的原则,也有害于法的稳定性,所以要加以一定的限制。
2.确认违法。其前提是违法行政行为不具有可撤销性,也称可废除性,即无法或无必要恢复原状的,只能确认其行为违法,其功能是作为当事人事后提起国家赔偿的依据。例如,行政主体对当事人做出的行政处罚决定违法(不管何种原因),其具有可撤销性的,就可做出撤销的复议决定。若尚未执行的,就停止执行,若已执行了,可从国库里退还相应钱款,并依法赔偿损失。但也存在例外情形,如对违法建筑实施的依法拆除行为构成程序违法,但违法建筑的事实认定清楚的,要恢复原状已不可能,也无必要,因其不是合法权益,本质上不受法律保护,因此没必要撤销拆除行为,只做出确认违法即可。而从违法建筑的性质来看,也不具备提起国家赔偿的正当理由,所以即便确认行政行为违法了也不一定能获得国家赔偿。
3.变更。在行政法学理论里,有违法行政行为的转换概念,其指行政主体在救济过程中发现行政行为有错误或瑕疵,但无法用程序补正的方法予以弥补,因而转换成一个合法、无瑕疵且具有相同实质及程序要件的行政处分行为。例如,《行政复议法实施条例》第48条规定,对两种情形可以做出变更决定:一是认定事实清楚,证据确凿,程序合法,但是明显不当或者适用依据错误的;二是认定事实不清,证据不足,但是经行政复议机关审理查明事实清楚,证据确凿的。概而言之,除了程序违法不能变更而使之合法化外,对事实的认定、适用依据和内容的不合理性,都可以通过复议机关的直接变更而实现违法行政行为的转换,即变为合法。这主要是从节约行政成本的角度做的制度安排。但变更要有两个限制条件:一是不能背离原来行政行为的目的,对当事人的权利授予或限制应当与原行为相同;二是变更后的法律后果不能增加对相对人的不利。(https://www.daowen.com)
4.责令履行。对行政机关未依法履行职责,复议机关依法认定属于“不作为”的,应当责令其在一定期限内履行。对在复议期间,行政主体已自行改正履行了职责的,可以向复议申请人做出说明。当事人撤回申清的,做终止处理;申请人不愿撤回的,则要做出确认违法的决定。经查实,行政主体在申请人申请复议前就已履行职责的,就做出驳回申请的处置。
5.行政行为的瑕疵。在行政法运行中,没有在任何法律文本里对这类行为做出明确规范,法学理论界也未加以重视和系统研究,但实践中却常常遇到疑难问题。瑕疵是个较为广义的概念,分为应予撤销的瑕疵、无效的瑕疵和可以治愈的瑕疵。应予撤销的瑕疵是指即使是有瑕疵的行政行为,要在裁判上否定其效果,必须通过撤销诉讼;而无效的瑕疵是指在撤销诉讼以外的诉讼中,法院也可以认定行政行为因瑕疵而无效。前两种瑕疵的纠正都以行政行为有重大和明显的瑕疵为前提。而瑕疵轻微,并且有第三人的既存利益的,可以治愈,即通过追加、补充其所欠确定要件使其瑕疵消除,严格地说,这不是治愈,而应该视为不属于应予撤销的瑕疵。此外,有的行政法对行政瑕疵的理解与此相似,分为无效原因的瑕疵、撤销原因的瑕疵和不属于上述原因的瑕疵,但都是可以更正的[10]。瑕疵与违法不是同一概念,瑕疵是指行政活动的一切不良行为,其中包括明显失误、裁量不当(不合目的性)、违法等情况。违法是指比较严重的、具有法律后果的瑕疵而言。行政行为的瑕疵通常都是程序性和形式性的要件错误,实践中遇见的有:①行政机关内设机构以自己的名义答复相对人程序性问题;②书面答复或决定中有文字错误但不影响其合法有效;③对同一事实表述的文字有错误之处也有正确之处,但不影响对其事实的认定结论;④法律文书的期限超过法定,但未影响相对人救济权利;⑤法律文书中应告知而未告知救济权利和途径;⑥数字计算错误或表述错误,未影响到对其客观事实的认定;等等。对瑕疵的纠正,有以下几种途径:其一,对程序性瑕疵进行补正,即行政机关向相对人补充履行规定的程序,将结果告知复议或诉讼机关,复议或诉讼机关认定程序已补救的,予以维持。其二,瑕疵的转换,从某种角度说,复议或诉讼机关的变更就是对瑕疵的一种转换。另外,对无法补正的瑕疵,由行政机关自行向相对人做出口头更正说明,并记录在案,也是一种瑕疵转换的方式,在复议或诉讼中可据此做出维持决定。其三,对无需补正或转换的瑕疵,直接在书面决定中告知其不做纠正的理由:并未对当事人的实际利益构成影响。在行政程序法里,对实体决定不具影响力的瑕疵,宽松到可定义成“不具法律评价意义的瑕疵”或“不视为瑕疵的瑕疵”的地步。可见,对轻微瑕疵的处置,是可以不做实体处理的,但需要说明理由,其本意也应是为了节约行政成本的考量。
6.程序违法的处理。程序违法应当撤销或确认违法,对于程序违法是否应当与实体违法同样对待这其实是个疑难问题。如果程序违法的治愈不可能或者徒劳无益,就不能主张撤销程序违法的行政行为。其中有两种情形:一种是程序违法事实上对实体决定没有明显影响的(即徒劳无益的),就没必要撤销决定;另一种是事实上不可能做出其他决定的(即治愈不可能),就不能要求撤销程序违法的行政行为。据此,需要把握三条:程序违法的撤销请求权只适用于法律羁束行政行为,而不适用于裁量行政行为,防止行政主体做出其他决定;以程序违法的原因为出发点,如果程序违法对实体决定没有影响,撤销请求权即不成立;违法的“瑕疵”的原因必须“明显”,可以直截了当地认识并且没有疑义[11]。而在现有法律规定中,并没有对程序违法做如此具体的区分,客观上对于程序违法都予以撤销的单一处置方式,造成行政成本过大所以有必要对程序违法做出细化的救济。
7.行政行为的重新做出。我国《行政复议法》第28条有规定,决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新做出具体行政行为。其前提是相对人有违法事实是证据确凿的。该条同时还规定,具体行政行为被撤销的,被申请人不得以同一的事实和理由做出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。根据立法解释,这里所谓的同一事实和理由是指新做出的具体行政行为所依据的事实和理由,与被撤销的事实和理由完全相同或基本相同,即没有改正原来错误的事实和理由而重新做出行政行为,这是《行政复议法》所禁止的。当然,在实践中,行政机关对重新做出处分决定有为难之处,因为当事人在经过漫长的救济程序后,证实了行政主体行为违法,但最终其仍难以避免原有的处罚等负担义务,关键是把握好《行政复议法》指的“可以”的分寸,即不是义务而是可以自由裁量的权力,复议机关要视相对人违法行为的恶性程度和社会负面影响度,考量重新做出具体行政行为是否必要,再决定是否责令行政主体重新做出。而若复议机关没有责令,那行政主体便不能擅自重新做出具体行政行为[12]。