公权力边界与公共利益界定
公权力的边界如何界定是一个极为复杂的问题,总体的样态并不统一也不尽清晰。我们来分析一个经典案例:“酗酒”是一种不良的社会现象,但政府对于酗酒并不是都可以加之管制。其一,公民在自家的酗酒行为,并未关涉其他方的利益,这样的行为政府就不应干涉;其二,公民在公共场合的酗酒,并因此发生打斗,这就关涉公共秩序的维护,政府就应当加以干涉;其三,公民虽然在自家酗酒,但喝得酩酊大醉,第二天上班迟到或者总是无精打采的,而且这样的公民在本国居民中已经占有一定比例,政府也应该干预,因为这也关涉国家利益与公共利益。故此,可知政府的职能在于调整人与人之间的利益,以及维护国家利益与公共利益,在此范围之外,应该依据民事法律关系或者社会组织自治性的行为去调整,使公权力在合法与适当的范围内行使。与公权力边界划定紧密联系在一起的概念就是公共利益,在这一概念的界定上同样没有统一的标准。特别是在权威立法缺失的情况下,法律运行的实践更是一种适用上的大相径庭。公共利益具有明显的不确定性、抽象性以及价值判断性,考察这一概念的价值内核关涉到政治、经济、社会与文化等诸多因素,甚至具有“罗生门”的性质。其中,公共利益的不确定性主要是范围因具有高度抽象性而不确定,对象因具有宽泛性而不确定,价值因主观性与开放性而不确定,内容因历史动态性而不确定。从实体上和程序上对公共利益的界定是主要的实现方式,在立法模式上也是实体界定与程序界定相结合,通过宪法实现公共利益实体标准的界定,以立法监督实现对实体标准与立法目的之间是否相符的判断。在具体行政行为运行中,以法律规定为依据,在正确行使自由裁量权过程中,践行好公共利益的标准,特别是关乎公共利益的纠纷应该有明确而畅通的救济渠道。公共利益应从公共产品的提供,社会资源配置的效率,国家经济、文化与国防建设以及促进社会发展等角度实现基本的判断。
从理论层面分析,公权力边界与公共利益的界定,涉及法哲学中的“利益衡量机制”问题。在这个机制中,以政府信息公开最为具有代表性。在此,以政府信息公开中的“利益衡量机制”为例,来探讨公共利益界定的问题。
社会关系是对不同群体利益的一种具有动态性的体现,这种利益的体现表现为不同社会主体之间围绕着利益实现所呈现出的利害关系,法律规范调整的是不同主体间的权利与义务,而这种权利与义务的交互过程本质上是不同主体之间利益的博弈过程。法律规范以制度化的形式体现出不同主体的利益诉求,并通过制度功能实现对不同主体切身利益实现的保障功能。行政信息公开过程是公权力与社会公众互动的过程,这种动态的互动过程亦是围绕着权利与义务展开的,其核心亦是利益。从行政信息公开的实然过程而言,行政信息公开不仅仅是公权力主体对权力简单的行使过程,更是以行政信息为核心展开的关涉多方利益的动态过程,这里的多方利益具体到行政信息公开之中便是以规范为依据的国家、第三方以及申请公开主体等多方的利益。主动公开信息是否关涉国家利益与社会公共利益,申请公开信息是否能够实现申请主体自身的利益,同时又不至于侵害国家利益以及第三方合法权益(例如个人隐私抑或是商业秘密)。
基于行政信息公开的制度与实践,在行政信息公开过程中存在利益的冲突是客观存在的,这是源于行政信息公开中利益的多元。从广义的角度考察,不同的部门法中都存在不同形式的利益冲突,两种具有明显冲突关系的利益置于法律关系中考量,其实现将表现为一种利益之实现或满足,将以另一利益实现与满足之排除为条件。这种利益冲突表现在行政信息公开中则是行政信息公开的重要冲突为不同主体间基于各自利益的保障与实现,对于是否公开行政信息的不同诉求,绝对豁免公开的目的在于维护国家利益,第三方主体对公开信息之反对目的在于维护自身之隐私或是商业秘密,而申请主体对于公开信息的欲求则是为了实现自身的权益。从规范本身对于豁免公开的规定来看,豁免公开所保护的利益高于申请主体的利益。在行政信息公开中的利益冲突主要表现在依申请公开信息这类公开过程中,申请主体申请公开的依据是规范中的生产、生活以及科研之需要。而以此为规范基础的申请主体权益主要表现在:其一,对于申请主体知情权实现之需要;其二,获取信息后再利用、再加工之需要。由于对于生产、生活以及科研之特殊需要并没有明确的界定,使得形式上使行政信息公开申请主体呈现扩大趋势,但也正是这种扩大的趋势使依申请公开信息过程中出现了明显的利益冲突。正是因为存在这种利益冲突,各国在行政信息公开的规范中才有关于豁免公开制度的规定,因为对于关涉国家秘密以及第三方合法权益信息的不当公开其结果是对合法权益的损害。这种损害的评估要区别进行,对于国家秘密这种绝对豁免公开的信息其所保护的利益指向为公共利益,而对于相对豁免公开商业秘密以及个人隐私则明显具有个体属性。公开信息能够在多大程度上实现申请主体的权益,不公开信息又在多大程度上保护了某一权益,这就使利益的衡量成为公开与否的重要依据。从权益的范围来看,第三方主体的个人隐私抑或是商业秘密体现为较为私人的权益,而如何为公共利益划定合理的范围则是行政信息公开中对利益予以衡量的主要关注焦点,或者说,行政信息公开中的利益冲突就是在利益多元下,行政信息公开过程中公开信息而实现之公共利益与不公开信息保护之公共利益之间的博弈过程。
行政信息公开中的公共利益主要的规范功能是一方面以公共利益的实现推动行政信息公开主体主动公开信息,另一方面以公共利益保护为基础构建豁免公开制度即这里的公共利益是不予公开信息之理由,以上两种公共利益的不同规范表征体现在不同国家关于行政信息公开规范的具体规定之中,对于公共利益的界定采取了类型化的方式,而不是仅仅将其置于抽象层面的界定。
公开基础之公共利益:公共利益是个体利益的集合化表现,实现公共利益从个体角度而言就是对具体的个体权益的实现。在利益多元化的社会中,个体利益的集合化过程并非一团和气,这种集合化的利益实现包含着也表现为一定范围与一定程度内个体利益之间的冲突,但具体表现虽有不同的个体利益却具有某些共同的属性或特征。个体权益具体到行政信息公开之中,集中地表现为对于知情权实现的诉求。从行政权行使的目的以及民主的整体而言,开放、透明、法律有效运行的政府建构,需要社会成员的积极参与与监督,这种参与与监督的前提是对行政权力的知悉。故此,从个体角度讲知情权是个体利益实现的权利表现,而从整个社会而言,社会公众个体知情权的实现也是关乎公共利益的权利。从行政信息公开主体角度而言,对于社会公众广泛关注的关涉健康、环境、卫生以及安全信息的公开便是对这一诉求的具体回应。同时,公权力主体作为社会资源配置的主体,其对公共资源例如财政收入的分配等等,都关涉社会公众切身的财产权益与普遍福祉,故此,行政信息公开过程有利于社会公众监督公权主体对社会资源配置,也使权力的行使符合社会公共利益实现之需要。从行政信息公开公开内容的来源来看,有的信息源于行政主体内容的行为与运作,有的则来自行政主体对于社会公众个体有关信息的收集、整理、加工,这些信息与具体的个体利益主体存在巨大关涉,其真实、正确、完整与否关涉个体利益主体之切身权益,以与个体利益存在巨大关涉信息为基础所做出的行政行为则具有对公共利益重大之影响,这也使作为信息源的个体利益成为关涉公共利益的信息。这种具有积极性的、推动行政信息公开的公共利益表现在行政信息公开的规范之中,既是某些原则性的规定,又可以体现在具体的规定之中。例如,我国的《信息公开条例》在对其制定的目的中体现为社会公众对行政信息之获取实现,保障公权主体依法行政以及体现出服务理念,这本身就是对实现社会公共利益的规范要求。此外,对于需要社会公众予以广泛知悉的信息要主动公开、关涉社会公众切身权益之信息主动公开,以及生产、生活以及科研之需要等等规定,都是相对明确的对于这种推进行政信息公开的公共利益的规范表述。(https://www.daowen.com)
行政信息公开中的豁免公开制度主要针对的是关涉国家安全、社会稳定、外交事务之信息,这些信息所关涉的利益在属性上表现为公共利益。还有某些虽行为具有针对性但公开却关乎公共利益的事项,例如行政违法之侦查等,虽然这一行为本身具有较为明确的指向,但一旦公开会对行政主体对于权力的行使造成重大不利影响,这种豁免公开信息关涉的是法律执行中或者是关涉公共安全之利益,亦具有公共性。基于豁免公开对于绝对豁免公开之国家秘密以及相对豁免公开之商业秘密、个人隐私体现的规范要求不同,对于豁免公开之事项的公开所造成的损害应包括:其一,基于绝对豁免公开事项而保护之公共利益损害,这种损害具有某种直接性与现实性。这种损害是依据对于国家秘密的界定与判断,例如在保密法律规范中通过利益的衡量最终界定出哪些属于国家秘密范畴,一旦这类信息被公开其结果将是对国家安全等公共利益之实际损害,这种利益衡量是借助规范形成过程中对特定信息属性的判断,在实践中可以直接援引。当然,规范不够健全的前提下,有时需要在公开信息的过程中实现这种利益的衡量,这种衡量尚待在程序与规范上提供必要的支撑。其二,基于相对豁免公开事项而产生的公共利益损害之虞,即这种损害是在未经权利主体允诺的前提下,公开了商业秘密或者是关涉个人隐私的信息,首先表现为对第三方权益(个体权益)的损害,但这种个体损害可能因为权利主体启动救济方式(诉讼)而衍生为行政信息公开主体承担不利的法律后果,这种不利的法律后果可能就会表现为行政赔偿中对于公共利益之损害。
综上,行政信息公开中的公共利益表现在公开与豁免公开两个方面:其一,对行政信息公开具有积极作用的公共利益,这主要是源于对知情权实现的诉求,外化为法律规范中的规定,或者说这是行政信息公开的功能所在,例如对行政公权主体之监督(提升责任感、使命意识、服务意识、廉洁自律等),对行政决策科学与民主的保障,对社会公共资源配置的监督,对关涉卫生、环保、稳定之保护等等;其二,基于对知情权的必要限制,在豁免公开中体现的公共利益,这种利益具有特殊性。而以上对于行政信息公开中公共利益之理解,也使得规范的进一步契合成为了必然。
衡量的要素首先是必要性:在行政信息公开过程中存在多元的利益主体,并存在公开中的利益冲突,但对于可能关涉不同公共利益表征的利益冲突,并不是一产生冲突,就一定要适用利益衡量。利益衡量首先要分析的是这种衡量是否必要(关联性),这种必要性是基于对公开信息范围属性的判断,从而分析其可能关涉哪些公共利益,如果公开某信息却是与公共利益有所关涉,此时方才有利益衡量之必要。这种必要性分析须依据所涉公开信息的性质判断,同时还要考察该信息是否与行政信息公开规范中的规定存在一定对应关系,是否存在充分的理由与程序保障,是否存在现实权益损害之虞等等因素。当行政信息公开规范本身不够健全时,可以适当援引行政信息公开制度的基本价值或原则来进行辅助判断。例如,将行政信息公开首要价值进行界定,如果将其首要价值认定为行政信息公开是对公权力主体的重大监督,就需要在衡量中考虑该信息是否与公职人员之职务存在某种联系。在衡量的必要性分析中,其结果并非一定是牺牲某利益而保障其他利益之实现,即利益衡量中必要性之结果并非一定是利益的非此即彼的抉择。这是一种带有明显技术含量的过程,其表现在行政信息公开的基本制度框架内就是“可分割提供制度”。利益衡量过程绝不是也不应该是全部表征为对不同利益的取舍,而应该是在采取必要技术方式的前提下,对所涉各方利益在最大限度内的平衡,即在保证公开之公共利益最大化的基础上,能够尽量减少对所涉其他利益主体权益之损害,甚至是在某些情况下能够体现一种利益兼顾的状态。这种利益衡量过程中的利益兼顾,其实也体现着利益衡量过程应该是体现最小损害的要求,即使不得已在利益衡量中需要进行取舍,也要采取技术等方式,尽量减少对权益主体之损害。体现在可分割制度中,例如对意见信息与事实信息进行比较,二者的排序应该是事实信息优于意见信息,从保证公开的角度讲,公开事实信息的价值要高于公开意见信息的价值。故此,事实信息优先公布,这也是很多国家在处理可分割信息时采取的方法,即在行政信息公开过程中,存在可分割提供信息之情形,优先公开事实信息,以平衡公开与不公开之间所涉的利益。同时,为在行政信息公开过程中尽量实现对个体自由表达权之保护,在对意见信息予以公开的过程中,也采取了必要的剔除或是屏蔽方式,使表达意见的个体身份不在行政信息公开过程中被披露,从而实现既公开了意见信息同时又避免表达主体的被追溯。这种兼顾还可以关注信息公开之时间要素,例如为实现对意见表达自由之实现,可以在意见表达形成的信息、文件公布之后,经过一定时间之后,再公开其形成过程,当然这种公开也是一种综合的考量,需要在参与、开放、民主、监督等多方面予以综合衡量。
衡量的要素其次是优先性:法律规范在调整法律关系不同主体的权利与义务关系中,实现对法律关系所保护的权益之维护,法律关系所涉的主体多元,利益多元,在这种对利益的兼顾过程中必然存在法律规范核心保障的利益,或者说法律规范的核心价值指向是什么。法律规范在建构中体现着对于核心价值的主导地位之维护,其他不具主导地位的价值在法律规范的保障中自然就处于从属性位置。行政信息公开的制度与规范中豁免公开的内容,是对作为公开原则的限制,即豁免公开的事项是例外且是少数,但出于对豁免公开事项关涉的公共利益之保护,豁免公开仍是必要的,行政信息公开的过程便是在公开与豁免公开的动态平衡与利益兼顾中运行的。故此,将行政信息公开中对于公共利益保护与公开之需要综合考量,并借助已有的制度与规范层面的建构,行政信息公开中的利益衡量应该体现以下两个有利于:其一,有利于公共利益之实现。正如公共利益类型化中包含着不同的两部分,行政信息公开中的利益衡量首先要以有利于公共利益的实现为第一优先要素。其二,要在有利于实现公共利益的优先要素考量之下,充分地从公开这一角度进行利益衡量,即存在利益冲突,在保障实现公共利益的前提下,以公开信息为导向,对诸如决策形成、财务适用、卫生与健康等信息予以公开。这两个具有递进关系的有利于,是基于行政信息公开过程中对于公共利益类型化的分析,排除了单一抽象的公共利益考察。概括地说,这两个有利于简单表征为:公共利益优于非公共利益,公开公共利益优于豁免公开之利益,这也是利益排序的过程。
衡量的标准:①不同公共利益衡量。在明显具有公共利益保证的冲突中,衡量的考察要素主要是:对于信息之公开是否有利于决策之民主;对信息之公开是否有利于社会经济秩序之稳定;对信息之公开是否有利于公共政策之科学性;对于意见性信息之公开是否有利于社会监督之实现;等等。这些看似简单的考察要素,其包含的情况有时会很复杂,特别是在同一考察要素下出现不同主体冲突时,进行明确的衡量确实很难。例如,对于形成决策的信息,包含意见信息与事实信息,虽然可以得出事实信息优先予以公开的结论,但由于意见信息本身也关涉不同主体对于意见形成所牵扯之利益,故此不能过于简单地对意见信息是否予以公开进行决断,这需要将意见信息进行利害关系区分,在厘清背后关涉的利害关系构成情况下,再做判断,这一判断的实现方式较为明确的便是“听证”,这是行政决策过程中考量、分析各方利益的主要操作方式。②区分一般与具体利益。豁免公开中的商业秘密是一般利益,从市场经济活动考量,商业秘密表现为明显的一般利益,但是这种商业秘密一旦与具体的主体结合形成具体利益时,所体现出的利益态势又不尽相同。例如,关涉社会公众基本生活的供水、供电、供气、供热以及通信等企业,所体现出的利益衡量标准是将利益具体化,要从主体的特殊属性上衡量其与公开信息所关涉的公共利益的冲突,以做出判断。除商业秘密外,相对豁免公开的个人隐私也是利益衡量中考虑的要点之一。个人隐私具有明显的利益个人化性质,与公共利益冲突的衡量中一般关涉隐私权与公共利益平衡的问题,这在隐私权保护法律完善中已有阐述。在一般利益与具体化利益的区分以及利益衡量的过程中,要关注相对豁免公开所关涉的信息与公共利益的联系程度,特别是由于行政信息公开过程中存在关涉第三方权益的情况,这就需要考虑公共利益实现、第三方权益主张以及现有制度与规范保障资源与能力是否充足,不能完全排除第三方权益而绝对单纯强调某一方利益,其优先性也是有限的。③利益转化与损害之虞。在利益衡量的过程中,要注意利益在实践中的转化问题,即利益可能在与不同主体结合或者在特定时空、事件中呈现出不同的状态,这也就是排除对利益界定之绝对化,即对于公共利益之理解不仅停留在具有明显直接性的公共利益上,还要注意某些具有间接性的公共利益,这需要分析豁免公开范围的法律规定,公开与不予公开之利益基础。这里的简要公式便是,只要公开之利益不小于即大于或基本等于不公开所保障的利益,所涉信息就可以公开,但这种简单的表述并不能过分抽象化而是要基于个案来具体考量。同时,这个简单公式重要的现实依据就是损害后果的判断,这种判断要排除纯粹主观之臆断,要从可预见的现实损害或必然损害入手。
利益衡量的实现方式:当公开可能关乎社会公共安全,重大卫生、环境、食品等安全时,如果公开信息的危害明显低于公开信息对社会公共利益之保护时,行政信息公开主体须进行具有强制性要求之衡量。此外,可以赋予行政信息公开主体一定程度的衡量利益的自由裁量权,但基于这一权力行使,自由权源自行政主体,而实践中行政主体又有不公开信息之虞,需要在规范上对可能采取自由裁量性质利益衡量的情况予以界定。而实践中,利益衡量可以把握以下要点:其一,分解利益,使利益构成进一步细化;其二,实现利益排序,非公共利益弱于公共利益,不公开之公共利益弱于公开之公共利益,充分体现出公共利益与公开信息优先的要求;其三,从衡量的关联性入手,将衡量因素进行甄别,剔除无关因素;其四,以技术方法实现损害避免与信息公开之兼顾;其五,处理利益衡量的具体方法可以是从利益层级、关联、种属一起是否存在衍生关系入手。当然,必须客观地说这种衡量确实是较为困难的,或者具有较高技术要求。