良法的社会化

(四)良法的社会化

良法的社会化必然探究公权力主体的社会作用问题,诸如公权力主体对经济生活不得干预以及好政府就是管得少的政府等观点,这与法哲学的理论相适应。以现代法哲学视角重新剖析公权力主体作用的理论,可以这样认为,其实公权力主体是一种积极行政与消极行政的复合状态:一方面是以作为的方式,维护社会公共利益以及公共秩序,这是积极行政的表现;另一方面,为了和平与安宁的环境,行政权又必须在一定程度上具有隐忍,这时就是以不作为的方式,消极地避免对于社会大众权益的影响抑或是破坏。这就像戴枷的舞者,不仅要积极主动地将社会公共秩序维护好(舞得精彩),又要约束自己的行为与手脚,不去侵害抑或是干涉社会成员的正常生活(戴枷),与现代的法哲学理念有共同的价值观。

社会各种利益主体的意志集合,表现为对共同的社会秩序与安全的需要,社会中的经济规则及其规范性确定以及道德规则是这种集合性利益的主要载体,这些利益诉求以及意思表达的集合,社会公众自己是无法保障其实现的,这种实现必须依靠公权力的运行。经济规则中的供求关系、单纯自然法中的道德,都不能完全对经济关系整体实现调节,也不能使社会秩序单一化的整合。公权力主体的首要职能,是对公共秩序的维护,这是法律有效运行对于公权力的一种具有现实性的必然要求。一般意义上,理解公权力主体的职能,可以表述为对经济的调节、对市场的监控、对社会的管理以及为社会提供公共服务,这种职能的本质恰恰就是对公共秩序的维护。概括地说,经济上的市场调节,离不开“看得见”的手即政府,在社会管理实际中表现在政府对公共秩序的维护以及提供公共服务。对于安全以及公平的维护,是政府调节市场的基本要求,在面对各种地位差异诉求不同的社会主体时,政府间为了国家的普遍福祉,调整、整合这些不同群体间的利益,从而实现对国家利益以及公共利益的维护。

以市场经济的发展轨迹为视点,可以发现,在社会管理的进程中,政府在职能上呈现出这样的发展态势,即从消极的行政发展到积极的行政,从而实现政府职能对市场经济发展的适应,特别是盲目地信任“看不见的手”即市场,已经被市场经济的实践充分证明是不符合实际的。古典有限政府理论认为,政府小而社会大,除了国家安全与社会安全之外,政府什么都不应该插手,任由市场去解决。然而,如果国家对公民从婴儿照管到死,保护他们生存的环境,在不同的时期教育他们,为他们提供就业、培训、住房、医疗机构养老金,也就是提供衣食住行,这需要大量的行政机构。这是在现实中,对既往的社会运行模式时代的终结。以民法为例,当一个社会中民法居于主导地位,它所希望的好政府就是消极政府,即政府干预得越少越好,政府越小越好。仅就这种带有明显自由主义的自治理想而言,它可能短暂地出现在城市自由时代,这种现代国家兴起之前的国家形态,在具有管制色彩的现代法律运行样态下就明显不合时宜了。古典法哲学与近代民商法体系在现代工业社会的高风险面前,明显地示弱了。契约自由、绝对所有权以及过错责任确立为近代民法的三原则,可仅仅半个世纪之后,民法就面临着新的国家管制的问题,这是社会现实即城市化以垄断资本主义客观发展的必然结果,而民法对于这种新的管制国家的回应就是,对于原有民法原则的修正,即契约正义、所有权限制以及严格责任引入了民法体系。特别是对于社会发展的适应,民法在20世纪后半期,具有公法化以及社会化的趋势,城市自治权背景下的赎买关系已经不可能是民法体系的主体,而那种绝对的、基于近代宪法以及民法保障的市场自由也已经逐渐退出历史舞台,社会管理需要的新形式,就是国家积极行政管制体系,从而实现对现代高风险的应对,这是很好的佐证。

良法的社会化同样关注诸如政府官员等守法的问题,这是法律有效运行对于公权力主体的当然要求,这就是当今法哲学理论中的依法行政。从公权力行使者角度,法律的有效运行要求依法行政,从社会大众对法的接受与认知角度,对公权力主体提出了尊崇法律的要求。法律、法规以及规章是政府行使权力的依据,在良法社会化的过程中,对于公权力而言,法有规定必须为,法无规定不可为,不得越位(公权力主体不应越权,这一简单的命题可以称之为行政法的核心原则)、缺位更不能错位,法律的有效运行就是经过理性规范的行政法运行的过程。从这个角度看,被统治者与统治者的区分在一定意义上已经消失了,因为大家服从的只是法律,而所谓被统治者之所以愿意服从某政府官员的指令,唯一原因是前者愿意服从法律,而有关法律则授权该政府官员发出这指令。但如果这指令从法律观点来说是越权、是缺乏法律效力的,人们便无须服从它。法律的有效运行离不开公权力主体遵法、守法、尚法这一个重要的衡量标准。

1.从实体控权到程序控权

以控权理论为出发点,公权力守法的原则有四项:一是合法性原则,即每个政府必须能够证实自己所做的事是由法律授权的,这意味着在一切场合,公权力须有授权;二是合理性原则,即政府必须根据公认的、限制行政自由裁量权的一整套规则或者是原则办事;三是行政权应接受司法监督原则,完全独立于行政之外的司法机构对于政府行为是否合法做出监督;四是法律平等原则,即政府和公民在法律面前是平等的,不享有不必要的特权和豁免权。限制政府权力以及控制政府权力的主张,体现出不同社会发展阶段对于行政法的理论的要求。法哲学理论研究初期曾提出所谓的国家是政府的守夜人理论,然而在社会经济发展中,出现了市场失灵的现象,市场机制的不足需要政府的有效干预加以弥补,现代行政已经不能一味地受限制或者是减少行政权,这就为控权理论的出现提供了现实土壤。

现代法哲学关于法律社会化的一个重要特征,就表现在控权理论上,这种理论对于现代行政法具有基础性作用。控权理论本身还分为严格规则模式和正当程序模式,前者在对行政权力控制上,侧重于通过制定详细的实体规则来实现,后者在对行政权控制上,侧重通过行政程序的合理设计来实现。严格规则模式,存在一种状态就是对外部环境的过度依赖,也就是法律的外在道德。这种模式中,法律的实体目的抑或是实体自然法可能随着外部环境的变化而丧失,这使得正义性在此时的严格规则模式下随之失去,实体规则的修改与补充工作是庞杂且成本昂贵的。法律的内在道德,即法律内在的品质与机制是正当程序模式所依赖的,这种模式以问题为中心,外部环境的优劣并非其条件,在行政法实体规则缺失的情况下,控制目的是通过诸如听取相对人意见等互动方式实现的,从而保证正义得以实现[7]

行政权在20世纪现代行政国家的形成过程中得到了扩张,庞大的、强有力的行政管理机构得以建立,应运而生的是行政主体掌握了大量自由裁量权以解决公权力行使中的具体问题。这无疑存在公权力行使中的异化现象,存在公权力不受制约下的恣意妄为,而防止公权力滥用就必须依靠法律的有效运行来实现,也就是政府的依法办事,实现对行政公权力的制约是行政法的基本精神之一。在反思了严格规则模式的基础上,法律程序成为人们制约权力的倚重所在,监督并使行政公权自由裁量规范化被视为监督公权力的重要组成部分。在控权上,逐渐实现了从重点在实体法上转为重点在程序法上,这是行政程序法所肩负的法律有效运行任务。以合理的程序设计,关注行政公权行使的过程,正当程序下的行政决定及其正当运行,是行政主体行使权力的正确路径,这个过程将相对人与行政主体的互动引入公权力行使中,从而在合理程序设计中实现对公权力的控制。具体而言,在微观市场领域,政府的干预职能应该弱化,在社会公共领域,政府的管理职能与社会保障职能则应该强化。此外,由社会中介组织和行业协会承担可以转化的政府职能。总之,这样的目的仍然是防止行政权滥用,有效地控制行政权力。

法律的有效运行以及良法的社会化把权力与法律的关系置于一种新的格局下,法律不但得到权力的有效支持,而且它作为一种非人格化的力量对权力发挥着制约作用。在此基础上,法律(宪法)具有最高效力,具有普遍权威,无论是制定法律的统治阶级还是作为守法的普通国民都必须遵守,良法的社会化在此意味着国民守法必须以公权力主体的立法者守法、护法为前提。法律的有效运行以及良法的社会化是公权力主体与公权力相对人之间的一道屏障,它既能够保障整个社会的合法状态,也能够保障个人不受(统治者)不当行为的侵害。法律的有效运行以及良法的社会化实现了行政法与秩序法的平衡。这种对行政权的控制与限制,其原因在于,公权力掌握着大量的公共资源,同时具有保障公权力得以行使的强制力,控制强制力而避免其恣意妄为侵入社会大众的私有空间十分必要,故此法律的有效运行需要“把权力关进制度的笼子里”。公权力一方面有强制力,另一方面又可能滥用,如何让公权力的强制力只办好事不办坏事,这就需要社会大众对其进行制度化有效的监督与控制。(https://www.daowen.com)

2.依法行政的基本要求

依法行政的六个基本要求是合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一,从当下法哲学理论分析这些要求是十分全面的、完整的、高标准的。

(1)合法行政。行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行,没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织合法权益或增加公民、法人和其他组织义务的决定。行政职权法定,即行政机关履行执法职能,不能仅仅依据编制部门的“三定”(即定机构、职责和编制),而且要依据法律、法规和规章的具体规定。合法行政的守则是:法无明文规定(授权)不得为,法有明文规定则必须为。行政机关履行职责要做到不能越位即不能超越法定权限乱作为,不能缺位即没有懈怠惰性不作为、缓作为,不能错位即没有运用权力滥作为。行政机关履职应当遵循“法律优先”和“法律保留”两项原则。法律优先原则(Vorrang des Gesetzes)是指行政应当受现行法律的约束,不得采取任何违反法律的措施,这一原则无限制和无条件地适用于一切行政领域。当法规、规章与法律不一致或相抵触时,应当以法律的规定为准则。法律保留原则(Vorbehalt des Gesetzes)则是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为,这一原则是从议会民主原则和法律有效运行样态原则引申出来的。在现行的法律制度里,有相当部分的权力是由法律保留着的专属权力,如行政强制执行权、征收征用权等,在这些领域的执法行为都要有明确的法律依据。法律保留原则比法律优先原则更为严格,优先原则只是(消极地)禁止违反现行法律,而保留原则是(积极地)要求行政活动具有法律依据。在法律出现缺位时,优先原则并不禁止行政活动,而保留原则排除任何行政活动。

(2)合理行政。行政机关实施行政管理,应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人,不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的,排除不相关因素的干扰,所采取的措施和手段应当必要、适当。行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的,应当避免采用损害当事人权益的方式。合理行政以合法为前提,不合法的行政不用考量合理性问题。行政管理和执法要遵循公平和正义原则,该平等保护的实施平等保护,也就是没有特权也没有歧视,该倾斜保护的实施倾斜保护,即对特殊的弱势人群实施基本的生活保障。合理行政的一个重要内涵是行政自由裁量权的适当性,需建立裁量基准制度,防止畸轻畸重。行政管理和执法要遵循“比例原则”,即目的和方式之间要平衡,手段要适当,与需达到的目的相称。行政管理和执法要遵循最小利益侵害原则,即便对于违法者,也不能无故地、过度地侵犯其正当权益,保障其应有的合法权益。

(3)程序正当。行政机关实施行政管理,除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私之外,应当公开,注意听取公民、法人和其他组织的意见;要严格遵循法定程序,依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责,与行政管理相对人存在利害关系时,应当回避。行政决策要注意听取相对人的意见和建议,实现科学、民主、依法决策。行政管理和执法过程中要保障相对人的知情权、陈述权、申辩权、救济权和请求国家赔偿权,并要明确告知其相关权利。行政机关做出对当事人不利决定的,应当明白告知,并说明理由。行政人员与案件有利害关系的,应当主动提出回避,以保障公正。

(4)高效便民。行政机关实施行政管理,应当遵守法定时限,积极履行法定职责,提高办事效率,提供优质服务,方便公民、法人和其他组织。行政管理和执法要讲究办事效率,遵守法定时限,履行承诺的约定时限应当低于法定时限。办事方法、程序要从方便民众的角度去设计、实施,以便民为准则,不能仅从方便行政管理的角度来考虑问题。高效有时与便民是冲突的,不能为了效率而轻易牺牲相对人的利益。

(5)诚实守信。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序,行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定;因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的,应当依照法定权限和程序进行,并对行政管理相对人因此受到的财产损失依法予以补偿。(在法哲学关于依法行政原理中,诚实守信即信义诚实和信赖保护是最为重要的两个原则,这两项原则都是从私法领域逐步适用到行政法领域的,即公法私法化的产物,其他还有比例原则、平等原则。)行政机关要遵循信赖保护原则,对授益性行政行为轻易不得撤回,若因公共利益的需要必须撤回的,应当按照法定权限、经过法定程序,尤其要听取相对人的意见,并要依法给予补偿,未予补偿的,不得剥夺相对人已经获得的受益性权利。除依法不能公开的信息外,所有政府信息都应当向公众公开,能主动公开的都应当主动公开。对公开的政府信息应当保证全面、准确、真实。

(6)权责统一。行政机关依法履行经济、社会、文化事务管理职责,要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权,应当依法承担法律责任,实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。依法行政意味着从过去的无限政府变为有限政府,从权力政府变为责任政府。行政机关应当是有多大权力承担多大责任。对于政府的过错和违法行为,政府要有担当,有监督机制,有问责制度,有国家赔偿制度保障。