例外情形的解决方式
同等性、不变性与刚性是法律规则适用中的特点，然而复杂的社会生活使法律规则适用时产生了法官依据一般性与刚性的法律规则却解决不了个别案件中规则适用的问题，这就使衡平的方法被建构起来，衡平原则实现了基于法律规定的原则不能解决具体个案时的一种法律矫正。法律的严苛具有双面的属性，一方面惩罚作奸犯科，同时过于严苛的法律规则可能会伤及无辜，适用中严格不变的法律规则与正义观可能存在重大的偏差。为了实现法律对于正义的追求，法律的刚性在个别案件中应该被软化或者是被缓解，因为这些个案中遵循理性与正义而摒弃法律词语其实是必要的，这正是衡平的意义所在，也为在衡平法框架内理解立法、判例、衡平法与习惯之间的适用关系提供了充分的理论基础。这样的立法主要是体现在衡平法对于普通法的修正、私规对于个体法的豁免权的赋予等情形中，从而在区分普通法、制定法与规则矫正过程中实现了实质正义。法官对于个别平衡的适用，其条件是以上诉权约束法官衡平裁量权，只有严格适用实在法的结果被社会大多数有理性的人认为不可接受或者是完全不合理的这些极其特殊的情形下才能被适用。法官需要对相关法律规则的立法背景有足够的研究，即如果本案关涉的情形在立法时就应该归于该规则调整的情况下，才可适用个别平衡，排除仅仅因为法官与所涉规则有不同意见就加之适用的情形。在某些具体热点案件中，个案平衡中昭示着制度化、规范化的个案平衡的必要。解决这样的问题可以通过修订或者废除恶法来实现，但这个过程在时效性上受到一定立法成本的限制，而其他的方法主要是法律解释与法律议论。
现有法律理性的缺陷的有益补充方式就是法律解释，广义上的法律解释包括狭义的法律解释（对法律规范意义内容的确定）、漏洞补充与价值补充，具体包括语法、逻辑、历史与体系等要素。客观性的制定法解释主要通过想象性重构，即法官将自己置于创制该法的立法者的位置上，并努力理解立法者当年所面临的问题和可能会做出的结论。目的性解释，有意思的是制定法经常是各派或各利益集团之间竞争妥协的产物，而目的性解释有可能很轻易地破坏了这种妥协，使某一派别获得他们在立法上未能必然的优势。政策性决定，即法院根据其能力的理解，建设性地提出合理的公共政策，而不去理会立法者的意图和目的。解释也可以理解为会话性解释、科学性解释、作为创作性解释的艺术解释，而其中的艺术性解释与法律解释最为接近。具有过去的政治决定的积累，以及由此推导出来的权利义务之间都保持特殊的一致性的整体结构的统合性的法首选了法律解释。建设性解释由此而生，建设一套理论为现有的政治、法律制度和实践的整体以及它的过去和未来提供最佳证成、理论依据与说明，就是这套理论的目的所在。这套理论最重要的指导性作用在于，为诸多疑难案件的正确解决提供了指引，建设性解释以统合性实现着法的目的。法的统合性解释体现着一种带有历史性的连贯性，并在统合性的指引下做出正确的价值判断。从广义上看，这种法律解释不应该仅仅局限在法院，而诸如律师、检察官的解释，甚至是市民与解释主体的互动，都应该给予充分合理的考量。法律议论的特征在于：其一，法律可以左右司法判断但不能完全决定司法判断，即非决定论；其二，法律议论绝不是演绎性的简单推论，还应该根据案件与命题进行合情合理的讨论，即非三段论；其三，判断法律议论的标准是符合法律和符合正义，即非实证主义；其四，法律议论具有过程指向性，即在法律议论中正当程序和理由论证具有重要意义；其五，制度与实践之间存在的互动关系应该被承认，即相互主观的思维模式等。法律议论并不否定三段论推理，而反证思维则是法律议论运用得更多的模式。这就意味着法律上的全称判断，具有不确定性。例如，“精神失常者的行为责任不予追究的全称判断，就可以被间歇性精神病患者对自己在心智正常时的行为有责任能力这一简单判断所反证。当然，反证的结果未必导致该全称判断被完全排除在法律学的命题之外，但法律议论是具有较强的承认反证的倾向的”[13]。对话性的论证沟通发挥着独特作用，以沟通的合理性实现法律制度的现实需要，尤其是那些通过调整对立而达成合意的程序设计去表现得更为突出。这种对话首先承认规范具有真理性，而检验真理性的条件是基于实践理性的相互主观的合意，不是主观判断与客观现实的对应关系。这说明，整理标准是那些只有通过充分论证的合意而不是所有的合意，理性的合意是那些追求更好的论据的过程，实现了充分论证的合意，即程序条件的理想化与理由论证的严格化是其两个理论支撑点，特别是基于沟通行为理论与对话理论在法学中的应用。“法律所设定的权利体系需要透过公共讨论和对话来阐释和塑造，权利体系的内容不是不证自明、一成不变的。反过来说，权利体系和法制又构成了公共讨论和对话的有利条件，造就了民意和公意的形成，并把它所代表的沟通能量转化为法律和行政能量。所以，权利体系中一个核心权利便是平等参与导致民意、公意的法律形成的公共讨论和对话的权利”[14]。对法律中的“规则与例外”现象，其结论应该是“尽管法律形式理性至关重要，规则体系的严密逻辑性的确是法律规则富有实效的基础，但是，规则并非万能——即便兼顾形式理性与实质理性的规则体系亦不例外。法律形式理性、实质理性只有与理性的法律解释、法律议论实现完美结合，才能使法律规则在适度的调整范围内更富调整实效，从而最大限度地展现法律理性、最大程度地实现法律的回应价值”[15]。
对于有一般就有例外的基本思维在实践中的适用，从立法者开始考虑可能的例外情形为开始，在法的运行上（执法上）借鉴黄金规则来予以弥补性的解释，官方的事先与公开的解释是首选。具体而言，立法者在立法阶段对一般与例外应该有自觉的认识，实现对例外情形的主动全面的梳理，尽其所能保障事前补救，使立法的确定性与周延性得到提升，立法技术规范的“除外条款”“参照执行条款”也要合理运用，可以说规则总是有例外，准确的规则可以考虑到这些例外，例外的有效补充在理论上是可以解决的。执法者在法律实施阶段，要做好事中补救，以应用解释和规范性文件的补充，细化立法中不明确的例外情形，并及时和立法机关实现有效反馈。行政复议与行政诉讼是事后补救的方式，基于黄金法则、实证主义法学的理念在救济阶段的运用，新的被社会大众广泛接受的规范正是在对边缘地带法律语言的合乎法理、法律原则和立法初衷的解释基础之上创设的。
【注释】
[1]宋功德．行政法哲学［M］．北京：法律出版社，2000：6．
[2]陈弘毅．法治、启蒙与现代法的精神［M］．北京：中国政法大学出版社，1998：4．
[3]张文显．二十世纪西方法哲学思潮研究［M］．北京：法律出版社，1996：97-100．
[4]［美］波斯纳．法理学问题［M］．北京：中国政法大学出版社，2002：142．
[5]张文显．二十世纪西方法哲学思潮研究［M］．北京：法律出版社，1996：55．
[6]［德］韦伯．论经济与社会中的法律［M］．张乃根，译．北京：中国大百科全书出版社，1998：67．(https://www.daowen.com)
[7]［美］博登海默．法理学——法律哲学与法律方法［M］．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，1999：88．
[8]［美］博登海默．法理学——法律哲学与法律方法［M］．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，1999：5．
[9]宋功德．行政法哲学［M］．北京：法律出版社，2000：46．
[10]［美］博登海默．法理学——法律哲学与法律方法［M］．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，1999：340．
[11]［美］波斯纳．法理学问题［M］．苏力，译．北京：中国政法大学出版社，2002：30．
[12]张文显．二十世纪西方法哲学思潮研究［M］．北京：法律出版社，1996：381．
[13]季卫东．法治秩序的建构［M］．北京：中国政法大学出版社，1999：108．
[14]陈弘毅．法治、启蒙与现代法的精神［M］．北京：中国政法大学出版社，1998：51．
[15]宋功德．行政法哲学［M］．北京：法律出版社，2000：8．