董事行使职权的事后制衡机制
董事行使职权的事后制衡机制主要在于加重董事责任。董事责任是指董事违反其法定义务所应承担的一种法律后果。根据董事义务所指向对象的不同，可将董事责任划分为董事对公司的责任和董事对公司以外的第三人的责任。这里仅就董事对公司的责任，作以详叙。
董事对公司承担责任的主要情形包括以下五种：第一，参与董事会违法决议；第二，违反董事会决议；第三，超越法律和董事会赋予的职权；第四，违反忠实义务和注意义务；第五，违反公司法的其他规定给公司造成了损失。
众所周知，违法行为只有在惩罚的威慑下，才能有所收敛。义务只有在责任的警醒下，才有可能得到履行。董事如果不履行对公司的义务，则其必应对此承担相应的法律责任。这种法律责任不仅包括行政责任和刑事责任，而且还应包括民事责任。各国都对董事违反义务应对公司承担的责任作了明确的规定。如我国台湾地区相关立法规定，董事行使职权应当遵守法律法规、公司章程、股东会决议，应当以一个善良管理人的身份注意为之。如果怠忽此项任务导致公司受损时，应对公司负损害赔偿之责。德国《股份公司法》第93条第2款规定，“违反其义务的董事会成员应作为总债务人对由此而造成的损失向公司负责赔偿。”
我国《公司法》在第149条中规定，董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。在第148条中规定：董事挪用公司资金；将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；接受他人与公司交易的佣金归为己有；擅自披露公司秘密；以及其他违反对公司忠实义务的行为。董事因实施上述行为所得的收入应当归公司所有。在《公司法》第112条中又规定：董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。除此之外，《公司法》在第12章“法律责任”中还针对董事违反义务的具体形态，规定了董事应承担的具体行政和刑事责任。
针对近年来公司董事及其他高级职员侵犯公司和股东利益的现象十分普遍，却少有请求救济或获得救济的现实，我国《公司法》增加了“追究董事责任权利主张人的范围和主张权利的顺序”的规定：比如在第152条中规定，董事违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。又如在第151条中规定，董事有公司法第149条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
前述董事赔偿责任的承担，“发生原因系善管注意义务或遵守法令等义务的违反，并非公司法特别规定之责任原因。故此项责任，系因债务不履行所生之损害赔偿责任，并非侵权行为上赔偿责任，亦非公司法特别规定之赔偿责任。”[17]这种观点，是把董事对公司的赔偿责任放在董事与公司的委任关系的总体框架中去分析的，因而认定董事的赔偿责任实质是董事义务未履行所致。这是有道理的。但是，最近几年国外公司董事赔偿的新情况促使人们重新思考董事责任的性质问题。德国联邦最高法院在1989年6月12日的一个判决中确认了可能使公司蒙受损失的董事侵权责任的要件。这一判例已突破了仅依据委任关系判定董事赔偿责任的传统。董事致公司以损害并不限于受任人不履行职务这一种行为，有时，董事也可以因其侵权行为而使公司蒙受损失。这样董事赔偿责任的单一性质就被多元性质替代了。基于此，在认定董事对公司的赔偿责任时，不仅要依据公司的规定，而且要依据董事行为所涉及的民法规定，这样不仅可以进一步强化董事的义务，还可以根据董事的具体行为确定具体责任，有利于保护公司的利益。
综上所述，董事会作为公司的法定机关，其职权直接来源于法律的规定。鉴于董事职权越来越大，为防止董事滥用职权，笔者认为，公司法应以董事行使职权的全过程来综合考虑对董事职权进行制衡，如果建立了事前、事中和事后制衡机制，就可使董事行使职权既有空间亦有限度。
【注释】
[1]吴敬琏：《现代公司与企业改革》，天津人民出版社1994年版，第191页。
[2]张维迎：《企业理论与中国企业改革》，上海人民出版社2015年版，第111页。
[3]钱颖一：《企业的治理机构改革和融资结构改革》，《经济研究》1995年第1期。
[4][澳]斯蒂芬·波特姆利著：《公司宪治论——重新审视公司治理》，李建伟译，法律出版社2019年版，第81～83页。
[5]赵旭东：《境外公司法专题概览》，人民法院出版社2005年版，第240页。(https://www.daowen.com)
[6]李明辉：《公司治理全球趋同研究》，东北财经大学出版社2006年版，第18～20页。
[7][意]阿尔贝特·桑塔·马里雅著：《欧盟商法》，单文华、蔡从燕译，北京大学出版社2007年版，第135页。
[8][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第154页。
[9][美]达尔·尼夫：《知识经济》，珠海出版社1998年出版，第124～125页。
[10]张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年出版，第101页。
[11]王文杰：《国有企业公司化改制之法律分析》，中国政法大学出版社1999年版，第244页。
[12]朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年出版，第80页。
[13]梅慎实：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社1996年版，第235页。
[14]孔祥俊：《民商法热点、难点及前沿问题》，人民法院出版社1996年版，第251页。
[15]徐燕：《公司法原理》，法律出版社1997年版，第277页。
[16]梅慎实：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社1996年版，第218页。
[17]郭峰：《公司法修改应加强民事责任制度》，《法制日报》2000年6月28日。