地方立法“玻璃门”的主要表现形式及特征
1.过多过滥使用“依法”的表述。
立法应当有法可依、有据可循、精准明确,但目前存在对“依法”表述的简单套用、过度运用,看似“依法”,实则“无法”。
从31个省、自治区、直辖市(不包括香港、澳门、台湾)随机抽取100部地方性法规和100部地方政府规章,课题组以“依法”为关键词检索分析,发现地方立法中存在对“依法”表述的滥用。100部地方性法规中,从数量来看,使用“依法”频次最多的一部法规达32处,仅有1部地方立法条例没有使用,平均每部法规使用8.95次;从内容来看,程序性法规较少使用“依法”,实体性法规使用“依法”较多;从区域来看,各地区均存在此问题,且表述频次的多少、占比幅度的高低,与当地经济社会发展、民主法治建设程度没有关系。100部地方政府规章中,也发现类似问题,从数量来看,一部最多使用“依法”一词的规章达到47处,仅2部规章没有使用,平均每部规章使用8.79次,其中使用1—10次的占比为69%;从区域来看,各地区所制定规章出现此问题的较为普遍,华东地区略高。
比如《××省华侨权益保护条例》共44条,其中使用“依法”32处,大部分条款使用了“依法”。以第十七条为例:“华侨投资者依法投资、经营获得的利润、股息、红利、租金、清算后的资产及其他合法收益,可以依法兑换外汇,汇往境外。华侨员工的工资及其他合法收入,可以依法汇出或者携带出境。”此条款3处使用“依法”,虽然强调了法律的权威,但是这些“依法”指代不清、对象不明,究竟依的是哪部法律?哪条哪款?不得而知。同时,该条款的立法本意是保护华侨权益,但却表述为华侨投资者投资要“依法”、兑换外汇要“依法”、汇出要“依法”,一方面,让人理解为这些方面大概率会“非法”,使用过多反而形成权利限制;另一方面,银行工作人员办理华侨汇往境外业务时,难道还要对该笔款项做合法性审查吗?对普通公民有这些规定和限制吗?答案是否定的。这不是保护华侨权益,而是徒增“门槛”、制造不便,效果适得其反,一处“依法”就是一道隐形的“玻璃门”。该条例第十九条规定:“华侨可以依法委托代理人实施投资行为,代理人因违反委托约定给华侨投资者造成损失的,应当依法承担法律责任。”第二十条规定:“鼓励和支持华侨个人、华侨投资企业和华侨社会团体依法捐赠兴办公益事业,其公益性捐赠支出依法享受国家税收优惠。”以上两个条文中的4处“依法”毫无意义,应当删除。
比如《××市禁止违法建设管理办法》共42条,出现“依法”47次,平均每个条文都使用了一个以上“依法”,适用依据较多指向其他法律法规,整部规章被“依法”包裹,此类地方立法还剩下多少意义和价值?
这些条款中动辄不离“依法”,至于依什么法、多少条、多少款不讲不说,有的是语句累赘该删不删,有的是指代抽象该具体不具体,导致执法者可以选择性执法,当事人因法意不明而无法捍卫自身权利,法规效力和尊严受到严重损害。
2.过多过滥使用“有关/相关+部门/规定”的表述。
课题组以“有关/相关+部门/规定”为关键词,对前述100部地方性法规和100部地方政府规章进行检索,发现地方立法中存在对“有关部门”“有关规定”“相关部门”“相关规定”四种表述的滥用。100部地方性法规中,在出现次数上,0次的6部,1—5次的49部,6—10次的28部,占据此次检索的83%以上,平均每部法规使用6.5次。在出现频率上,存在两极分化,《××市城市文明行为促进条例》中出现27次,《××市生态环境保护条例》中出现0次。在100部地方政府规章中,也发现类似问题,在出现次数上,0次的7部,1—5次的55部,6—10次的25部,占据此次检索的87%以上,平均每部规章使用5.9次。这种责任主体不清、依据规定不明的地方立法,容易导致“有利争着管、无利都不管”的危害,同时也为“不担当、不作为”埋下伏笔,既不便于领责,也不便于追责。
比如《××市城市文明行为促进条例》共36条,其中“有关”出现27次,“有关部门”出现11次。该条例第二十一条规定:“市、县(区)人民政府及有关部门……应当建立表彰制度。对……捐献者,应当按照有关规定给予奖励。人民政府及有关部门应当……,并依照有关规定对个人和组织给予奖励。有关部门和单位应当为志愿者提供……保障。”此条文共出现5处“有关”,本意是对公众的文明行为予以奖励,但因未明确谁是牵头部门、谁来制定制度、谁来行为认定、谁来实施奖励等,可能导致奖励无限延期或最终落空,这将极大损害社会公众参与的积极性。对于上述条款中责任主体的问题,课题组认为可将“有关部门”明确为“××、××等行政主管部门”,“有关规定”也可细化为“按照××省(市)城市文明行为条例”,促进法规精神落实落地。
3.模糊使用“及时”“按时”的表述。
“及时”“按时”等模糊表述,在地方立法中屡见不鲜。课题组以“及时”“按时”为关键词,对前述100部地方性法规和100部地方政府规章进行检索,发现地方立法中存在对“及时”“按时”表述的模糊使用。100部地方性法规中,87部法规共使用“及时”“按时”466处,平均每部使用4.66次,其中《×××平安建设条例》中使用达22处。100部地方政府规章中,有88部规章共使用“及时”“按时”441处,平均每部使用4.41次,其中《××市燃气管理办法》中使用达22处。由于法条中使用此类模糊表述,对具体时间(时限)未作明确规定,可能导致监督执行难、行政效能低,一定程度上为政府及其职能部门“懒政”“怠政”留下“后门”。
比如《××市平安建设条例》第二十八条规定:“公安机关应当依法严厉打击黑恶势力,加强摸排核查举报线索,及时查办涉黑涉恶案件。相关部门在市场监管、交通运输、工程建设、医疗卫生等行政执法过程中,发现涉黑涉恶案件线索的,应当及时报告公安机关;对行业监管存在的问题,及时开展整治。”一条之中,连续3次使用“及时”,对时间界限均没有任何明确。第三十四条规定:“教育部门应当会同公安机关建立防治中小学校学生欺凌行为长效机制。中小学校应当开辟有专人负责的不记名举报欺凌行为通道,并建立家长沟通机制,及时通报有关信息,认真调查核实、及时处理学生欺凌行为;公安机关应当与中小学校建立学生欺凌行为信息沟通机制,并加强校外学生欺凌行为的监控和处置力度。”什么时间通报?多长时间处理?家长看不到具体的时限,期望虚空。
再如《××市居家养老服务条例》第十五条,《××市湿地保护条例》第十九条多次提及“及时”“按时”,赋予行政执法者极大自由裁量权,给适用者带来未知和迷茫。课题组认为,作为地方立法,应当载明时间、期限,以便适用者有预期地发现、处理法条中罗列的问题,防止其对“及时”“按时”随意理解,借此拖延工作,造成行政不作为。
4.模糊使用“法定程序”“规定程序”等表述。
地方立法中,除了实体内容的表述存在用语模糊外,在适用程序的表述上同样存在立法“玻璃门”。课题组以“法定程序”“相关程序”等表述为关键词,对前述100部地方性法规和100部地方政府规章进行检索,发现地方立法中存在对“法定程序”“相关程序”等表述的模糊使用。100部地方性法规共使用“法定程序”“相关程序”等表述78处,其中《××市城乡规划条例》使用了7处。100部地方政府规章共使用“法定程序”“相关程序”等表述120处,其中《××市重大行政决策程序规定》使用了3处。“法定程序”“规定程序”等表述,对于立法者而言可能是为了确保周密无误,但对于执法者、守法者而言却是云里雾里,实施一个法律行为,有的只有一种程序,有的则有多种程序,非专业的民众根本不知道有哪些程序、应当适用哪种程序。
比如《××自治州城镇供热条例》第九条第一款规定:“县级人民政府供热行政主管部门应当会同有关部门,根据城乡规划,编制本行政区域供热专项规划,经技术论证,按照规定程序批准后组织实施。”虽然写了“按照规定程序”,但对于公众来说,是什么程序?怎么走?何时走完?表述不明,难以适用。第三十七条规定:“城镇热力价格的制定和调整由县(市)人民政府价格行政主管部门会同城镇供热行政主管部门提出方案,并举行听证会,依法按程序报批后实施。”谁来报?谁来批?热力价格究竟谁说了算?也都表述模糊。
据不完全统计,目前,我国现行有效法律279部,行政法规756部,地方性法规12000多部,部门规章、地方政府规章更是成千上万。面对“依法”“有关/相关+部门/规定”“及时”“按时”“法定程序”等地方立法“玻璃门”,非专业的普通群众面对浩如烟海的法律法规无所适从,很难弄清“依法”到底依的是哪部法规,“根据”的又是哪个条文,诉求维权到底该走什么“程序”、该找哪个“部门”,进而不能明确其所应享有的法定权利和所应履行的法定义务。