备案与审查的概念问题。

1.备案与审查的概念问题。

备案,从其字面含义上来讲,是报告登记、提供文案材料,供主管部门留存,以备考查,在程序上是与审查分开的。比如在地方组织法中,规定“县级以上的地方各级人大常委会决定代理检察长,须报上一级人民检察院和人民代表大会常务委员会备案。根据省长、自治区主席、市长、州长、县长、区长的提名,决定本级人民政府秘书长、厅长、局长、委员会主任、科长的任免,报上一级人民政府备案”。这里的备案并没有审查的要求。从法规规章备案的字面含义来看,备案与审查也是分开的。比如立法法第九十八条关于备案的规定,与第九十九条关于审查的规定是分开表述的。但是从现在对法规规章的备案实际情况来看,备案与审查直接相连,备案就意味着接受审查。备案与审查紧密相连的直接规定始于1990年国务院颁布的《法规规章备案规定》,其中第六条要求,报送国务院备案的法规、规章,由国务院法制局负责就下列几个主要方面进行审查:(一)地方性法规是否同法律、行政法规相抵触;(二)规章是否同法律、行政法规相违背;(三)地方性法规与部门规章之间、规章相互之间是否矛盾;(四)规章的制定是否符合法定程序及规范化要求。

2000年3月全国人民代表大会通过的《中华人民共和国立法法》将备案审查范围扩充至“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章”。

2001年12月国务院修订的《法规规章备案条例》延续了备案即需审查的原则,该条例第十条规定,国务院法制机构对报送国务院备案的法规、规章,就是否超越权限、下位法是否违反上位法的规定等五个方面进行审查。

2006年8月全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》,直接重复了这一备案审查范围。

但是,2000年的立法法在审查方式上只规定了依申请审查,第九十条规定:国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议,由常务委员会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

到了2015年立法法修改时,增加了人大常委会主动审查的条款,第九十九条第三款规定:“有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。”这就明确了人大主动审查的职权。

另外应该指出的是,审查可以分为事前审查和事后审查,也就是法律法规、规章等生效前的审查和生效后的审查。根据立法法第六十八条规定,行政法规起草工作完成后,起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制办(2018年机构改革后为司法部)进行审查。国务院法制机构应当向国务院提出审查报告和草案修改稿,审查报告应当对草案主要问题作出说明。这里的审查即为事前审查,因为根据《行政法规制定程序条例》第二十九条规定,行政法规应当自公布之日起30日后施行;但是,涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的,可以自公布之日起施行。施行意味着已经生效,而后,该条例第三十条又规定,行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。这里的备案之后接受的审查即为事后审查。这也进一步说明备案与审查是两个不同的程序,只是在特定的情况下,将它们联系在一起。同样的道理也适用于地方性法规、部门规章以及地方政府规章在制定过程中的事前审查和备案审查两种不同的审查。