2.1 “非内国化”理论的起源分析

2.1 “非内国化”理论的起源分析

众所周知,在传统的国际商事仲裁中,因为国家对准司法行为的谨慎态度,其通过本地法律对仲裁加以严格控制,所以仲裁地法在仲裁程序决定方面有强制性规定,比如仲裁员资格、仲裁庭的组成、仲裁进行的程序等,这正是“行为受行为地法支配”这一古老法律格言的体现。在此基础上形成的属地主义学说,即认为仲裁的效力来源于仲裁地国家的法律,强调仲裁地国法律对仲裁的强力控制,一直以来可以说是国际商事仲裁领域的普遍实践。[1]这也为国际社会所认同,但随着国际商事仲裁的不断发展,仲裁地在仲裁中的连接作用已经被大大削弱了,即仲裁地与仲裁的关系变得疏远,那么在这种情况下,国家对发生在本国的国际商事仲裁施加严格控制的基础便不牢固了。

至二十世纪五六十年代,在国际商事仲裁实践中,出现了国家作为一方当事人的仲裁案件,突破了以往商事仲裁的主体范围。而主权国家作为国际法主体,在法律层面上是享有主权豁免的,包括不受其他平等国家之审判,即使主动参与案件,对案件结果也享有执行豁免,因此,在涉及当事人一方为主权国家的情况下,若依照传统仲裁法,仲裁的进行就没有意义,若要使仲裁有意义,就要求争端国家作为当事人接受仲裁法的规制,比如突破管辖和执行豁免。(https://www.daowen.com)