2.1.2　传统理论难以解决此类仲裁困境

在国际商事交易中，争端当事人作为行为主体，可以自由从事相关商业行为，秉承自己意志处分私有财产，但必须接受仲裁地国的司法管辖，“行为受行为地法支配”是一条古老的法律格言，表现在传统国际商事仲裁中，即仲裁地法（Lex loci arbitri）在确定仲裁员的资格，组成仲裁庭，进行仲裁的程序以及实体法的适用等问题上拥有无可争辩的权威，[6]也就是说在国际商事仲裁中必须适用仲裁地法来管理仲裁，这是对传统的国际商事交易主体而言，国家作为主体的情况并未考虑在内。国家作为新的商事交易主体出现就导致了仲裁困境的产生，因为国家及其财产的管辖豁免是一项普遍接受的国际习惯法原则，这一原则的含义是指一国本身及其财产依照国际法的规定在另一国法院享有管辖豁免。国家管辖豁免的法律根据是各国主权平等原则，依照“平等者之间无管辖权”的法律格言，任何国家的法院不得对他国国家及其国家财产行使管辖权。即使国家可以自行放弃这种管辖豁免，同意接受另一国法院的管辖，国家仍然享有执行豁免。

国家及其财产的管辖豁免是一项被普遍接受的国际习惯法原则，但随着国际法的发展，在解释这一原则方面，逐渐形成了两种有分歧的学说，即绝对豁免说和限制豁免说。按照绝对豁免说:国家在任何事件中都享有豁免权，不论其目的为何；按照限制豁免说，国家只有在与其主权有关的事项中享有豁免权，而在有关私法或者商法事件中则不享有豁免权。[7]在国际法发展的初期，各国始终坚持国家及其财产的绝对豁免。但是从20世纪特别是第二次世界大战以来，国家从事商业活动已很普遍，坚持绝对豁免阻碍了国家商业行为的进行。于是在国家与外国自然人或法人的商业纠纷中，为使自然人或法人能够平等的与国家进行交易，并利用法律保护自身的权益，一些国家通过国内立法和条约对国家管辖豁免予以限制。例如，美国（1976年）、英国（1978年）、加拿大（1982年）、澳大利亚（1985年）的国家豁免法和1972年的《欧洲国家豁免公约》采取限制豁免理论，这促进了国家商业行为的发展，使得国家被剥去特权保护的外衣，以单纯的商业主体身份从事国际经济交往。

但是全球国家并没有统一采用限制豁免，也没有国际公约来约束国家应采用限制豁免，所以在管辖豁免方面，世界各国存在严重分歧。经过联合国多年不懈的努力，《联合国国家及其财产管辖豁免公约》终于在2004年12月12日在联合国大会第59届会议第65次全体会议上获得通过，并于2005年1月17日开放供各国签署，我国已于2005年9月14日签署了该公约。但是直到现在该公约并未达到生效条件，所以国家管辖豁免仍仅是国际公认且通行的原则，而不是行之有效的法律文件，在国际经济行为中坚持何种豁免立场完全是国家自己决定的事项。

除去国家之间签订有专门条约，当今世界能当然对一国的国家行为进行裁判的机构仅有联合国及其某些附属机构。所以在上述的案例中，国家享有管辖豁免导致仲裁困境，即民间的仲裁机构并没有权力和能力适用仲裁地法对他国的经济行为进行裁判。然而为了解决仲裁的困境，国家和相关当事人希望通过仲裁解决纠纷，这就迫切需要一种理论来解决上述现实问题，即当仲裁一方是国家，仲裁机构被授权仲裁，但仲裁地的法律依照传统法律不能被适用时，仲裁应如何进行下去的问题，于是以法国学者波尔森（J.Paulsson）为代表，从上述仲裁实践案例中提出并宣扬“非内国化”理论。(https://www.daowen.com)

故“非内国化”理论产生之初的基本观点为:在特殊案例中，国际商事仲裁可以摆脱仲裁地国内法的约束，不必当然适用仲裁地的国内法，主要体现为当事人以及仲裁庭均可以适用仲裁地以外的程序规则作为规范国际商事仲裁的程序法。那么按照该理论，适用非仲裁地国法律或者国际法既能解决商事争端，又体现了对当事人意思自治的尊重。

“非内国化”理论为仲裁庭适用仲裁地以外的法律提供了理论依据，在国际私法范围内，法律适用包括程序法和实体法两个方面。在实体法的选择方面，不论是司法还是仲裁，早已形成共识，即实体法的适用可以由当事人选择，而不受必须选择本国法的限制，这在必须依据本国法审理案件的法院系统也是如此。而在程序法的选择方面，即所谓的冲突法方面，因其本身就是法律适用规范，各国都作了比较严格的规定，即本国法必须被适用。故“非内国化”理论所涉及的法律适用问题，更大程度上需要探讨的是程序法的适用问题，实体法的适用问题仅是用来分析国家法律选择的背后原因而已。