“非内国化”理论对临时仲裁影响
（1）临时仲裁的历史。仲裁的历史源远流长，同样对于仲裁定义的研究也是众说纷纭。如“仲裁是由争议双方共同选定的与该争议无利害关系的第三者解决他们之间争议的制度。”[30]“所谓仲裁是指纠纷当事人在自愿的基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，并作出对争议各方均具有约束力的裁决的一种解决纠纷的制度或者方式。”[31]虽然概念各有不同，但学者们对于仲裁特性的认识却是基本一致的，这包括:当事人意思自治，主要体现为仲裁提出的自愿性；解决方式的灵活性，主要体现为当事人对于仲裁内容可以做出约定；仲裁裁决的强制性，主要体现为仲裁裁决具有与法院判决相同的法律效力；争议事项的可仲裁性，主要体现为各国的国内法对于争议事项一般有明确规定，不是所有事情都可提交仲裁等。
临时仲裁是仲裁的初始形态。在19世纪中叶之前，它还是唯一的国际商事仲裁形式。[32]临时仲裁作为仲裁的最初形式，英文名称是ad hoc arbitration，“ad hoc”的意思是[Latin“for this”]Formed for a particular purpose[33]，意为“[拉丁文，为此]为了特定目的”；又如“made，arranged，etc，for a particular purpose”[34]，意为“制作，安排等，为了特定目的”，而ad hoc arbitration则译为“Arbitration of only one issue”[35]，故ad hoc arbitration的意思是某种专门的、特别的、服务于某种特别目的的仲裁。但是在我国对其有多种翻译方法，有的翻译为特别仲裁〔2〕，有的翻译为专设仲裁，还有的翻译为随意仲裁。[37]尽管翻译名称不同，但是其所指应该是一致的，在本文中，笔者采用大多数学者的表述，即为临时仲裁。
临时仲裁是仲裁制度在初始阶段的唯一形式，机构仲裁是在临时仲裁发展的基础上产生的，是临时仲裁发展到一定阶段的产物。仲裁制度是随着商品经济的发展而发展起来的，关于仲裁制度的萌芽诸多学者都有考证，多数认为可以追溯到古罗马时期的法律规定，后来历经发展，多用来处理跨国性的贸易纠纷问题，在那个时候，纠纷的产生多具有临时性，也不存在专门的行使仲裁职能的机构，所以在当时仲裁只有临时仲裁这种形式。临时仲裁（Ad hoc arbitration）是相对于机构仲裁而言的仲裁制度。当事人自己依协议组建仲裁庭，或即使常设仲裁机构介入，也不进行程序上的管理，而是由当事人依协议约定临时程序或参考某一特定的仲裁规则或授权仲裁庭自选程序。这种形式的仲裁即为临时仲裁，又称特别仲裁或随意仲裁。[38]后来，商品经济发展到一定程度，商事纠纷变得经常，人们才有意识的建立仲裁机构进行机构仲裁。
但是临时仲裁和机构仲裁在本质上都是一致的，即都是由仲裁员组成仲裁庭来审理案件和裁决案件，机构仲裁主要是在
〔2〕韩健:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社1993年版，第24页。仲裁过程中增加了一个特定机构来管理程序上的问题。临时仲裁和机构仲裁在本质上是一致的，但两者表现形式的差别比较明显。临时仲裁是指不由任何已设立的仲裁机构进行程序上的管理，而是由当事人起草临时程序或参考某一特定的仲裁规则或授权仲裁庭自选程序。[39]机构仲裁是指由一个常设仲裁机构来管理仲裁程序，通常是按照自己的仲裁规则进行管理。
所以，在仲裁实践中，区分临时仲裁和机构仲裁的关键是看有无仲裁机构来管理程序上的问题，但这并不等于仲裁中有仲裁机构的参与就是机构仲裁，而应着重于分析仲裁机构在仲裁过程中所起的作用。在现实中，我们把仲裁机构一般做两类划分:一类是仲裁机构本身的主要工作就是全面管理仲裁程序，相应机构设置也比较完整，甚至其主要的经济来源是靠管理方面的收费，比如国际商会仲裁院和中国国际经济贸易仲裁委员会。另一类仲裁机构的主要工作不是管理仲裁程序，其作用在于宣传仲裁或在适当时候给予仲裁案件的当事人以协助，比如伦敦海事仲裁员协会，英国仲裁协会及我国香港国际仲裁中心等。故在仲裁实践中这类机构即使参与了仲裁案件，也不能是机构仲裁。
（2）我国仲裁制度发展历史。仲裁，在我国传统上称为公断，由来已久。但仲裁制度的建立则始于二十世纪初。[40]我国现行的仲裁制度是仿照和学习了前苏联的仲裁制度设计，并结合我国的现实国情作了适当调整而建立的。
新中国建立后，我们建立了社会主义制度，实行生产资料全民所有。在此制度下不论企业还是其他经济组织或个人，并不具备生产资料所有者的资格，也就是不具备为了自身利益而解决经济纠纷的现实基础，所以说真正意义上的仲裁在我国就没有存在的社会政治经济基础。
但是对于涉外贸易争议纠纷，基于现实的需求和国际仲裁的特性，我国学习前苏联和东欧国家的做法，实行机构仲裁，并建立了相应的仲裁机构，这就是我们现有的仲裁制度的基础。
后来随着改革开放的逐步深入，我国经济结构发生了重大变化，并通过宪法修正案的形式确认和保护社会不同主体的合法财产。经济基础的巨大变化，必然影响到原有的仲裁制度设计，但是囿于现实的状况，我国仍仅有机构仲裁，没有建立符合国情需要的临时仲裁制度。
（3）临时仲裁的特点。在临时仲裁中，争端当事人具有充分的自主权，对仲裁程序所有过程都可以控制，包括仲裁员的指定、仲裁的地点和仲裁程序如何进行；由当事人或者授权的仲裁庭来决定仲裁的程序，所以除去当事人决定事项外，仲裁庭也享有较大的自主权利；针对具体案件，可以灵活设置程序，只要符合当事人的要求和实际情况即可；临时仲裁的形式多样，针对不同的商事纠纷当事人可以选择适用不同的类型。临时仲裁的上述优点，使得争端能够快速和有效地解决，“有这样一个真实的案例:当事人之间的争议在早上发生，当天下午即成立了仲裁庭，晚上便进行了开庭审理，第二条早上仲裁庭就把裁决交到双方当事人手中。这样的情况无论是在伦敦，还是在纽约，并非鲜为人知。”[41]也正因为临时仲裁的这些特点，使得对临时仲裁的褒贬不一，笔者认为临时仲裁在更大程度上体现了对当事人意思自治的尊重，在本国法承认的前提下能够很好的担负起解决纠纷的责任。
临时仲裁允许当事人自定仲裁程序或自由选择仲裁程序，这是对当前商事仲裁理论最大的挑战，其他方面的特点都在传统商事仲裁法的规定范围之内，能够被当事国所接受。在仲裁程序方面，假若当事人自己制定了不同于仲裁地的仲裁程序或者适用了非仲裁地的仲裁程度，这就会因其仲裁地法院的监督和介入，在传统仲裁理论下，该类裁决是可能被撤销的，即使不被撤销，仲裁地国是将其作为内国裁决还是外国裁决去对待这都是不确定的情况，都将会因其仲裁的困境，导致当事人的争端不能顺利解决。
临时仲裁更节省费用。由于大多数仲裁机构收取管理服务费用，并且一般情况下，仲裁员在机构仲裁和临时仲裁中的收费是一样的，所以当事人选择临时仲裁可以节省机构费用这一部分，而仅仅承担仲裁员费用。同时，机构仲裁一般需要到特定地点去立案、开庭审理等，而当事人的住址可能在另一个地方，这就增加了当事人额外的时间和金钱成本，不如临时仲裁可以就近选择，节省费用。
临时仲裁有利于促使我国的仲裁摆脱官僚化。由于现实国情所致，我国虽已建立了体系相对完整的机构仲裁制度，但是具有明显的行政色彩，这势必影响仲裁机构的运作。如中国国际经济贸易仲裁委员会成立以来，一直定位为民间自治组织，但是，其在很长的时间内都接受中国国际贸易促进委员会的领导。仲裁机构的这种行政色彩，也使得国际贸易仲裁委员会做出的裁决受到质疑。而临时仲裁因其本身的特性，能够减少行政机构的影响，在很大程度上摆脱了官僚化特征。
综上所述，正是由于临时仲裁所体现出来的独有优势，才使得临时仲裁这一制度不但经久不衰，时至今日，在某些领域还发挥着独特的作用。
（4）建立临时仲裁制度的必要性。(https://www.daowen.com)
第一，经济结构的变化确立了临时仲裁的经济基础。仲裁作为一种解决纠纷的制度设计，是根源于现实经济生活的需要的，不论古罗马时期疆界纠纷的解决，还是英国海上贸易兴盛时期公司对仲裁的需要，或是现在仲裁的广泛应用，都是因为人们的现实经济利益的纠纷需要这种特殊的制度设计来解决。
我国经济结构发生了巨大变化，从客观上需要临时仲裁的存在。仲裁作为一种处理民商事纠纷的制度是随着商品经济的产生而最终确立起来。以英国为例，仲裁制度的发展与其发达的海上贸易是有密切联系的，所以有的学者指出“英国150年来的仲裁法，很大程度受海事仲裁作法的影响。”[42]经过三十多年的改革开放，我国无论是对外商事交易，还是内部经济发展，都达到了相当繁荣的程度，特别是《宪法》承认和保护的众多经济主体的存在，就从经济基础上确立了对仲裁这种解决争议方式的需要。
而我国现有的仲裁方式仅有机构仲裁，且因其自身固有的弊端，难以全面承担解决纠纷的重担。
第二，社会主义法治建设的进步奠定了临时仲裁的法律基础。研究欧美各国仲裁制度的发展可以发现，仲裁制度的确立与资产阶级的兴起和资产阶级革命的成功密切相连，深受当时的“天赋人权”等思想的影响，并建立在基本的法律原则之上。如法国民法典的编纂深受自然法学和启蒙思想的影响，“自然权利”和个人自由等是法典的指导思想，法典贯彻了私人财产所有权无限制、契约自由、法律面前人人平等的民法原则。[43]这种对自然人权利的尊重和保护，进一步扩展到了法律上虚拟的人——法人。在民事法律关系中，法人也是一个重要的民事权利主体。从这点出发，公司就能像自然人一样拥有自己独立的财产，有权签订合同，能在法院起诉和应诉，能以独立的人格进行一切合法的业务活动。[44]如此法律的承认和保护，促成了西方社会中个人和法人有资格将涉及自身利益的纠纷提交仲裁解决。
我国《宪法》和法律从根本上确立了对私有财产的保护。我国《宪法》经过四次修改，最终于2004年确定“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”和“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。而我国《物权法》在第一编第4条中明确规定“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”这就从法律上保护了当事人的财产权，奠定了当事人将争议提交仲裁的法律基础，这就意味着国家对自然人和法人的这种私人权利以及意思自治的尊重，承认当事人对私人财产的纠纷可以自主决定解决方式。“仲裁行为按照法理上的说法是私行为，即私人裁判行为，不是国家裁判行为。”[45]
第三，仲裁本身的特性。仲裁最大的特点就是体现当事人的意思自治，机构仲裁相对司法诉讼在一定程度上体现了当事人的意思自治，是一个大的进步，但是相对于临时仲裁而言，临时仲裁能够更好地体现当事人的意思自治，更好的体现仲裁的核心和实质。
在临时仲裁中，相对而言，当事人具有更强的自主选择权。临时仲裁更加强调双方当事人对仲裁员、仲裁庭组成、仲裁地点、仲裁程序、规则的制定或适用的选择权，使当事人能够更好地按照自己需要的方式行事，增加仲裁结果的确定性和可预见性，体现意思自治。
第四，我国所处仲裁环境的客观要求。众所周知，在国际法中，国家是条约的当事者，因此，国家有义务采取必要的措施，以保证对其有效的条约在其国家领土内的履行。我国于1986年12月2日通过了《全国人民代表大会常务委员会关于我国加入〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的决定》，成为《纽约公约》的缔约国，自然该公约对我国也产生法律效力。
1987年4月10日，最高人民法院向全国各级人民法院发出《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》要求对另一缔约国领土内作出的仲裁裁决予以承认和执行。根据《纽约公约》的规定，仲裁裁决当然首先包括临时仲裁的裁决，《通知》其中还要求“该公约与我国民事诉讼法（试行）有不同规定的，按该公约的规定办理。”如此，《纽约公约》中承认临时仲裁，而我国相应的法律却不予承认，成为法律制度上的空白。
第五，我国国内法对临时仲裁的不予承认，造成许多不利后果。首先，会造成我国当事人在涉外纠纷案件执行中的不公平。因为，外国当事人和中国当事人如就某一商事纠纷约定在国外进行临时仲裁，而且按照所约定的仲裁规则作出了裁决书，中方当事人如果不执行这一裁决，外方则依《纽约公约》要求中国法院强制执行仲裁裁决，中国法院必须执行这一裁决；反之，约定的仲裁是在中国进行临时仲裁，而根据《仲裁法》第18条规定:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”如果当事人完全自愿进行了临时仲裁，一旦裁决对外方不利，外方则不予执行裁决，中方是无法在中国法院或外国法院申请强制执行仲裁裁决的，因为中国法院依据我国仲裁法，将认为临时仲裁的仲裁协议无效。在外国，外方则要辩解，这一临时仲裁的仲裁协议依据中国的《仲裁法》是无效的，依据《纽约公约》第5条关于不予执行的具体规定，也就不能得到执行。
其次，会造成对涉外仲裁协议效力承认的不同结果。涉外仲裁实践中，因为法律文化的差异，合同中没有写明仲裁机构或其他要件的仲裁协议大量存在，如果法律上承认临时仲裁，则对于这些不明确的、有缺陷的仲裁协议，仍将确认是有效的，可以通过临时仲裁予以解决。而按照我国《仲裁法》只要仲裁协议中没有仲裁机构的名称，且双方当事人达不成新的协议，则仲裁协议无效，这样就导致协议的无效。
而在外国的仲裁实践中，即使选择了临时仲裁，如果在仲裁员的选择上出现缺陷，也是可以纠正的。海事活动中、当事人之间合同的仲裁条款惯常写“在伦敦”、“在纽约”、“在北京”进行仲裁。国际海商界均认为“在北京仲裁就是在中国海事仲裁委员会仲裁，这在《仲裁法》生效前，一直得中国司法部门的支持，从未出现过此类仲裁条款无效的判例。但《仲裁法》生效后，采取从严原则，使中国海事仲裁受到负面影响。”
最后，会造成国家内部不同地区的不对等。香港《2000年仲裁（修订）条例》于2000年2月1日开始实施，正式落实内地与特区之间先前达成的相互执行仲裁裁决的安排，有利于内地和香港两地仲裁工作的进行。按照内地与特区之间的相互执行仲裁裁决的安排，内地应执行香港地区的仲裁裁决，应包括临时仲裁的裁决。根据《2000年仲裁（修订）条例》，香港特区只执行国务院法制办公室提供的内地仲裁委员会名单中指明的仲裁委员会的仲裁裁决，[46]显然不会承认内地作出的临时仲裁裁决。
鉴于世界仲裁的发展潮流及我国仅有机构仲裁的现实，引进并建立我国的临时仲裁制度确有必要。经过合理的制度设计，临时仲裁必将对我国的社会主义经济建设和法治完善有所贡献。
（5）“非内国化”理论的影响。“非内国化”理论强调当事人的意思自治，允许当事人在仲裁时选择适用非仲裁地的程序法，这点与临时仲裁相同，但关键是“非内国化”理论从理论和实践的角度论证了适用非仲裁地法的正当性和方便性，而临时仲裁只是一种实践，没有学理的支持，若有了“非内国化”理论的支持，临时仲裁便能更好的体现当事人意思自治。所以从这一点来看，临时仲裁的蓬勃发展，不能离开“非内国化”理论的支持，有了“非内国化”理论的支持，临时仲裁才能扩大其适用范围。