2.1.1　实践中的两个案例导致仲裁困局

“非内国化”理论的起源，不同的学者有不同的分析，但综合看来，更多学者认为该理论起源于60年代的两个著名国际仲裁案:“阿美石油公司案”和“德士古案”。

在“沙特阿拉伯诉阿拉伯美国公司”（Saudi Arabia v.Aramco）[2]一案中，1955年沙特阿拉伯与阿拉伯美国石油公司（Arabian American Oil Company，ARAMCO）订立一份协议，根据此项协议，阿拉伯美国石油公司获得开采石油的30年优先权（Preemptive Rights）；此后，沙特阿拉伯又与其他公司订立了相同的协议。阿拉伯美国石油公司认为新协议与其优先权存在抵触，故将此争议交付临时仲裁庭在瑞士日内瓦进行仲裁。仲裁庭认为，鉴于沙特阿拉伯的主权豁免，仲裁庭在仲裁时不可能对一个国家强行适用不同于其本国的程序法，因此决定适用国际法。仲裁庭这种放弃仲裁地本国程序法而适用国际法的做法，被认为是“非内国化”理论的最初现实来源。

在20年后的“德士古海外石油公司和加利福尼亚石油公司诉阿拉伯利比亚共和国政府”[Texaco Overseas Petroleum Company（US）and California Asiatic Oil Company（US）v.The Government of Libyan Arab Republic][3]该独任仲裁员同样支持前述案件中仲裁员表达的“将仲裁提交给某一特定国家，然该国法律一般是、但并非必然是仲裁进行地的国家的法律”的观点，即当事人的意图是仲裁应与仲裁地法院的管辖保持一定的距离，从这个角度来讲不适用仲裁地的法律反而是对当事人意思自治的尊重。从另一个角度讲在该案中，其中一方当事人是主权国家，难以对其适用非其本国而是仲裁地国的法律，主要是程序法方面的法律，这也构成对仲裁地程序法的突破，促成“非内国化”理论受重视。(https://www.daowen.com)

这两个案例首先打破了“行为受行为地法约束”的通例，在程序法的适用上，冲破了程序问题必须受制于仲裁地法的原则。但该两案均具有一定的特殊性，即当事人之一为主权国家，争端主体的特殊性使得仲裁员不得不全面考虑，只有突破仲裁地法的约束，才能推进仲裁的进行，所以导致了“非内国化”理论的产生。“非内国化”理论起源于以国家为一方当事人的商事仲裁，随着实践的发展，这一理论逐步地发展成为可以适用于一切私人间的国际商事仲裁的一种学说。[4]

当然也有学者指出，“非内国化”理论起源于20世纪80年代，认为:“非内国仲裁的理论是20世纪80年代提出的一种新理论，其代表人物是波尔森。”[5]其实不论学者们确定该理论起源于何时，但都承认“非内国化”理论的基本表现，就是:在仲裁过程中，仲裁地法可以不被适用。具体到案例就是仲裁程序可以不受仲裁地程序法的约束，而是可以基于当事人的授权，也可以基于仲裁庭本身的选择来确定适用的法律。这是从上述案例分析得出“非内国化”理论的最初含义和特征。符合该特征的典型案例有:阿拉伯美国石油公司诉沙特阿拉伯王国案，德克萨斯海外石油公司和加利福尼亚州石油公司诉利比亚阿拉伯共和国案，南斯拉夫案，科威特石油国有化案件等。