三、案例评析

表情包（Emoticon，亦称颜文字）是互联网文化的典型代表和重要组成部分。最早流行之初，网民使用ASCII可显示字符，以转90度角的方向来模拟人的脸部表情，例如用“：）”“：（”来表示“开心”“难过”。其后，随着互联网技术的发展，网络带宽的不断增加为各种交互性更强的新玩法提供了空间，表情包的内容因而得到进一步丰富：从一开始极客风十足的简单符号逐步演进到emoji表情、图文组合。在移动互联网普及的当下，网民只需要借助一部手机、几个应用程序，就能在很短时间内做出一套以明星、网红、动漫、影视截图等为基础素材、结合几段“吐槽”文字的表情包。2017年7月，教育部、国家语委发布《中国语言生活状况报告（2017）》，表情包和引发本案诉争的“葛优躺”分别入选2016年度中国媒体十大新词和2016年度十大网络用语。^[10]在各类表情包中，又以“葛优躺”等由公众人物或热点人物肖像为基础制作的真人表情包更受网民欢迎。如篮球明星姚明、游泳运动员傅园慧、演员周杰都是网络流行表情包中的“常客”。

按照素材来源，表情包可分为原创类和改编演绎类。原创类表情包符合著作权法对于作品规定的基本构成要件，发生纠纷即可按著作权法的相关规定办理，法律争议较小。^[11]而改编演绎类表情包在制作、传播过程中，更易引发法律风险。

首先，改编演绎类表情包须具备独创性，方可成为著作权法保护对象。当然，从鼓励作品创作和传播的立法宗旨来说，此种独创性不宜施加过高的标准。对于改编演绎类表情包来说，只要其含有适量的、非简单叠加要素、体现了作者智力劳动的表达要素，即可视为其具有独创性，应算作法律意义上的作品，受到著作权法及有关法律的保护。^[12]

其次，在制作、传播改编演绎类表情包的过程中，要注意保护其他权利人的合法权利。一方面，制作、传播表情包可能会侵犯他人的肖像权。根据民法通则第100条的规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”以本案为例，艺龙网基于商业目的，在未获本人同意的情况下传播了以其照片改编演绎的表情包，侵犯了葛优的肖像权。在“眼球经济”时代，部分商家为扩大营销范围、赚取点击量，在网上搜索下载他人照片后擅自改编演绎，制作成真人表情包进行传播，同样属于侵犯肖像权的行为。^[13]

另一方面，制作、传播此类表情包可能会侵犯原作品的著作权。根据著作权法第10条的规定，作者依法享有发表权、署名权、修改权、改编权、保护作品完整权等权利。同时，根据该法第15条的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。因此，使用影视作品片段和截图制作表情包，不仅需要征得演员本人的同意，还应获得制作方的许可。本案中，艺龙网擅自使用《我爱我家》的剧照，其版权方作为剧照权利人，同样可以起诉艺龙网要求赔偿。当然，按照我国著作权法第22条规定的“合理使用原则”，为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品属于合理使用，不需要征得著作权人同意，也无须支付报酬。因此网民不以营利为目的制作、传播相关表情包的，一般不属于侵犯著作权的行为。

最后，在制作、传播改编演绎类表情包的过程中，还不能侵犯他人名誉权。民法总则第109条、第110条规定，自然人的人身自由、人格尊严受法律保护，享有名誉权、荣誉权。同时，相关法律严格禁止捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉。受网络流行文化影响，改编演绎类表情包很多具有恶搞元素，但此种恶搞必须控制在合理范围之内。如使用真人照片进行改编演绎，配图与文字带有辱骂、贬低人格的字眼，或者通过漫画、PS等手段，过分扭曲或刻意丑化他人形象，则属于侵犯名誉权的行为，应承担相应的民事责任。