三、案例评析

（一）是复制发行，还是修改

随着网络游戏产业的快速发展，出于牟利、娱乐等目的制作网游外挂的行为也层出不穷，难免存在违规、违法和犯罪情形。《“私服”“外挂”通知》是治理其中违法行为的专门性规定，将违法行为界定为“未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益的行为”，属于非法互联网出版活动。

毋庸置疑，本案中谈某某等3人未经许可擅自制作外挂软件并出售牟利的行为侵犯了他人的著作权，但这种行为侵犯的是复制发行权还是修改权，则存在相应争议。《计算机软件保护条例》第8条第1款第3项、第4项和第5项规定：“修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利；复制权，即将软件制作一份或者多份的权利；发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利。”而刑法第217条第1款规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以侵犯著作权罪定罪处罚，即只保护计算机软件著作权中的复制发行权。因此，如果认定谈某某等3人的行为侵犯了复制发行权，则构成侵犯著作权罪；如果侵犯了修改权，则无法以该罪定罪处罚。在实践中，外挂软件主要通过两种途径来影响网游：通过修改硬盘或内存中的网游客户端程序的代码或数据，或者拦截并修改服务器端和客户端之间的网络数据包；出于增补网游软件功能，直接挂接到网游环境中运行，均构成了对网游的修改。本案中谈某某等人制作“007外挂”“008外挂”“超人外挂”的行为，分别采用前述两种方式，均是为了增强或增加“恶魔的幻影”的游戏功能；调用部分数据和图像的行为在本质上并不是复制行为，将外挂软件在互联网上出售牟利也不属于整体或者部分复制后牟利的行为，因此，不构成侵犯著作权罪。

（二）不同的游戏外挂，不一样的刑事处罚

2018年4月16日，江苏省江阴市人民法院（2018）苏0281刑初705号判决书认为，制作“王者荣耀”外挂软件的谢某构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，并判处其有期徒刑一年三个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币3万元。

在司法实践当中，虽然各地司法机关都倾向于运用刑法手段惩治非法制作游戏外挂的行为，但在案件的定性上仍然存有争议。最核心的地方在于，在遵守罪刑法定基本原则的前提下，认定案件中的实行行为在性质上是属于破坏计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，还是应当构成非法经营罪、侵犯著作权罪。谢某制作“王者荣耀”外挂软件案中，谢某自行编程开发的外挂软件，绕过了游戏的保护措施，具有透视、视距增加和冒险模式下怪物自动死亡等功能，存在着修改、删除游戏数据、代码等干扰游戏客户端的行为，影响了游戏的正常操作流程和运行方式，属于破坏性程序，这是认定谢某的行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的核心原因。至于谢某随后通过QQ销售外挂软件及其程序源代码、程序激活码57人次的行为，由于数额较小，情节较轻，并不构成非法经营罪，不适用刑法理论中的牵连犯须择一重罪处罚规则。