三、案例评析

刑法第363条第1款规定：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》（法释〔1997〕9号）将该款罪名确定为“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”。在刑法理论上，“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”是一个典型的选择性罪名。选择性罪名约占中国刑法全部罪名的三分之一，具有重要的立法和司法意义，能够避免刑法分则的罪名规定过于烦琐，还能够切实减少对犯罪人实行数罪并罚的机会。选择性罪名是指一个法律条款规定了两种或者两种以上有内在联系的犯罪行为，既可以分开单独适用，又可以概括使用，但是不实行数罪并罚的罪名。例如，就“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”而言，在司法实践中，如果行为人只实施了其中的制作行为，那么应定为制作淫秽物品牟利罪；如果行为人实施了复制、出版和贩卖3种行为，则应定为复制、出版、贩卖淫秽物品牟利罪，但不实行数罪并罚。

就本案而言，何某某、杨某在建立淫秽网站和登载淫秽图片、小说、小电影的过程中，不可避免地会实施制作行为，例如将下载的淫秽电影剪辑成小电影；同时还会有复制行为，例如，从互联网上复制淫秽小说、图片等；当然，还会有传播行为。因此，何某某、杨某的行为认定为制作、复制、传播淫秽物品牟利罪，是合适的。

刑法第364条第1款规定：“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》（法释〔1997〕9号）将该款罪名确定为“传播淫秽物品罪”。因此，传播淫秽物品，构成犯罪的，可能同时涉嫌构成第363条第1款规定的传播淫秽物品牟利罪和第364条第1款规定的传播淫秽物品罪。尽管两个罪名在行为上都是传播，在传播对象上都是淫秽物品，在侵害法益上都是国家对文化市场的管理秩序和良好的社会主义道德风尚，在主观方面都是直接故意，但是，传播淫秽物品牟利罪要求行为人必须具有牟利目的，这是两个罪名间最重要的区别。

牟利与不牟利的区别，对犯罪的成立、罪名的确定以及量刑的轻重都具有极为重要的意义。例如，传播淫秽物品牟利罪具有3个量刑档次和幅度：该罪是行为犯，不论牟利多少或是否实际获利，实施传播行为即可入罪，判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，可处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。而传播淫秽物品罪则是情节犯，必须情节严重才能构成犯罪，而且只有一个量刑幅度，即处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。再例如，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）第8条针对传播淫秽物品牟利罪作出解释，其中，第1款第3项、第4项规定，向他人传播淫秽物品达200至500人次以上，或者组织播放淫秽影、像达10至20场次以上，或者获利5000至10000元以上的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；第2款第3项、第4项规定，向他人传播淫秽物品达1000至2000人次以上，或者组织播放淫秽影、像达50至100场次以上，或者获利30000至50000元以上的，应当认定为传播淫秽物品牟利罪“情节严重”；第3款规定，数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。该解释的第10条对传播淫秽物品罪作出规定，向他人传播淫秽的书刊、影片、音像、图片等出版物达300至600人次以上或者造成恶劣社会影响的，属于“情节严重”，以传播淫秽物品罪定罪处罚。此外，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号）对办理该类刑事案件具体应用法律问题作出了更为详细和具体的解释。