三、案例评析
本案被告人孟某、何某某对起诉指控的事实不持异议，但提出起诉书指控的“秘密窃取”，是发生在网络环境中的虚拟行为，虚拟行为不是刑法要追究的刑事犯罪行为，也不会在现实生活中造成危害结果。同时在本案中存在较多的电子证据，相关证据的应用在法律上尚未明确。本案作为最高人民法院公报案例，在2006年对上述网络犯罪中较为前沿的问题进行了深入探讨和阐述，着重在电子证据的采信、虚拟财产的定性和犯罪金额上作出了具有示范性的裁判。我们认为，透过本案有以下问题值得评析。
（一）虚拟财产在刑法上的认定
在本案中，法院认为，刑法所指的犯罪行为，是发生在现实生活中的行为，刑法所要保护的财产，也是现实生活中的财产。网络环境是对现实生活的虚拟，网络中充斥着大量凶杀、打斗、抢劫、盗窃等在现实生活中被法律禁止的虚拟行为。如果网络环境中的虚拟行为没有危害现实生活中刑法所保护的客体，则不是需要刑法来规范的行为。但是，如果虚拟行为对现实生活中刑法所保护的客体造成危害构成犯罪，就应当受刑罚惩罚。Q币和游戏点卡是腾讯公司、网易公司在网上发行的虚拟货币和票证，是网络环境中的虚拟财产。用户以支付真实货币的方式购买Q币和游戏点卡后，就能得到发行Q币和游戏点卡的网络公司提供的等值网上服务，因此Q币和游戏点卡体现着网络公司提供网络服务的劳动价值。被害单位茂立公司是Q币和游戏点卡的代理销售商，按照合同约定的折扣，通过支付真实货币，从腾讯公司、网易公司得到Q币和游戏点卡。茂立公司付出对价后得到的Q币和游戏点卡，不仅是网络环境中的虚拟财产，也代表着茂立公司在现实生活中实际享有的财产，应当受刑法保护。实际上是认可了虚拟财产的财产属性和刑法保护的必要性。
但在理论界对与虚拟财产的属性争议从未停止，有学者认为网络虚拟财产的法律属性为债权：“虽然网络用户进入网络游戏时需要输入其在网络服务商处注册的账号和密码以识别身份，游戏账户为记名的权利凭证，但游戏装备一般为不记名，网络玩家之间进行网络虚拟财产的交易时并不需要履行特别的手段（如变更登记等）而是直接交付即完成。当然也有一些游戏装备应当认定为记名的权利凭证，这一部分多为从特殊渠道获得，具有一定的纪念意义，如参与了游戏中的某个任务或活动以留作纪念或证明的道具，这些装备多以名称中包含游戏玩家ID的形式来形成它的‘记名’特质，在全部的网络游戏装备中属于极少数，因此可以认为，网络游戏装备为‘不记名的权利凭证’，在性质上与票据、提单等相似。而另一部分的网络虚拟财产如电子邮箱和QQ账号等，由于我国网络运营相关法律条文要求，网络用户注册时须验证身份信息，即通常所说的‘实名制’，且使用这些网络虚拟财产时需要输入验证身份性质的账号和密码，因此属‘记名权利凭证’。”[6]而随着网络经济的飞速发展，更多学者开始认可网络虚拟财产的财产属性。同时，也对虚拟财产在法律上的定性作了更为细致的区分，比如：“承认虚拟财产是刑法上的财物，并不意味着任何虚拟产品都是刑法上的财物。虚拟财产的类型很多，如网络游戏的虚拟财产（如游戏账号、武器装备、角色属性、身份、等级、宠物等）、虚拟货币（如Q币、百度币、U币等）、网络账号（如QQ号、EMAIL账号、BBS论坛账号、微博账号等）以及域名等。我们没有必要定义虚拟财产的概念，只要在个案中判断行为人所侵害的虚拟财产是否具有管理可能性、转移可能性与价值性即可。如果得出肯定的结论，就将其认定为财物；否则，即使被公认为虚拟财产，也不能认定为刑法上的财物。例如，普通的QQ号码、EMAIL账号虽然具有管理可能性与转移可能性，但不具有价值性，故不能认定为刑法上的财物。”[7]
（二）对虚拟财产实施的网络犯罪涉及的罪名
在对网络虚拟财产实施的犯罪中，虽然被告手段方式接近，但法院最终认定的罪名差别显著。
1.盗窃罪
盗窃罪是一种古老的财产犯罪，以能够承载财产所有权的公私财物为犯罪对象。随着社会的发展和社会关系的丰富化、多样化和复杂化，盗窃罪不仅在秘密窃取的犯罪构成要件要素上有所松动，从而限制解释为仅为被害人不知悉即可；而且在犯罪对象的范围上也有所变动，整体来说，呈现出扩大的趋势，使得盗窃罪这一“旧瓶”能够盛各种各样的能够成为适格犯罪对象的“新酒”，具有更为广阔的涵括力，能够应对日新月异的社会关系变革。传统观点认为，作为盗窃罪犯罪对象的公私财物，是指可以看得见、摸得着且表现为某种物体形态的有形物；但在电力、煤气、天然气等无形物开始出现并进入人们的日常生活时，盗窃罪的犯罪对象范围就不再局限于有形物的桎梏了。同理，以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信号码或明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，或者盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人损失的，同样可以定性为盗窃罪。在“匡某某盗窃案”[8]中，被告人匡某某在广州虎牙信息科技有限公司开发的虎牙直播平台上，使用虎牙直播账号冒充主播周某所在的天津正恒科技发展有限公司管理员的身份，以升级权限为由骗得周某的虎牙直播账号和密码，被告人匡某某使用骗得的账号和密码在虎牙直播上进行登录，将周某的虎牙直播账号中的31530元虎牙佣金以1∶1的比例兑换成虚拟财产“Y币”，并将31530元“Y币”窃取到自己的虎牙直播上的账号中进行提现消费，获利1万余元，被害人周某的实际损失为人民币31530元。天津市滨海新区人民法院认为，被告人匡某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，犯罪数额为被害人的实际损失即人民币31530元。
2.非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪
在“钟某某非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统案”[9]中，胡某（另案处理）购买了一种名称为“给力”的木马病毒，伙同被告人钟某某在互联网物色游戏玩家并互加为好友，在与对方聊天过程中，将藏有“给力”木马病毒的文件发送给对方，从而控制对方进入游戏角色的操作进行强制交易或者直接登录对方的游戏账号，将对方的游戏金币或游戏装备直接转移到其本人的游戏角色中，最后通过向互联网的“游戏银商”（在互联网上专门经营游戏装备和游戏币购销的人员）销售变现获利。法院认为被告人钟某某为非法牟利，利用木马病毒非法获取他人计算机信息系统数据，从而控制他人的计算机信息系统，然后窃取他人的游戏装备和游戏币等虚拟财产变卖获利，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第285条第2款的规定，应当以非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪追究其刑事责任。在该案的判决中，我们就很容易对利用网络黑客工具窃取账号内虚拟财产获利的行为定性产生疑惑。相比较而言，“张某、苏某某等非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统案”[10]中，公诉机关认为被告均构成非法获取计算机信息系统数据罪。但济源市人民法院对两种罪名进行了明确区分。该院认为：被告人张某明知他人实施侵入计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序，非法获利716743.72元，情节特别严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。被告人苏某某、彭某某、杨某、朱某某四人以非法占有为目的，通过盗取他人QQ号码及密码的方式盗取他人具有财产属性的游戏装备等虚拟财产，获利均数额较大，四被告人的行为均构成盗窃罪。根据行为人主要犯罪手段、获利方式对其定性作了区分。
3.掩饰、隐瞒犯罪所得罪
在“谢某、岳某等隐瞒、掩饰犯罪所得案”[11]中，被告人岳某伙同他人明知上线向其出售的网络游戏“魔兽世界”的账号和密码是非法获取的计算机信息系统数据，仍从上线手中购买共计8.2万余组账号和密码。被告人岳某购买该账号和密码后，便安排被告人张某、谢某、陈某甲及岳某等人，非法登录游戏账号窃取其中的游戏金币，共计7.9亿余个，并将窃得的金币通过其在“5173”网站上注册的账户进行出售，非法获利72万余元。公诉机关以盗窃罪提起公诉，一审法院认为，被告人岳某、张某、谢某、陈某甲明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据，而予以收购，后利用该数据非法获利72万余元，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。此案经检察机关抗诉，认为原审被告人岳某等人主观目的是窃取游戏金币，主要犯罪行为是登录其他玩家游戏账号并窃取大量游戏金币，因游戏金币属于虚拟财产，其法律属性为计算机信息系统数据，故原审被告人岳某等人的行为应当以非法获取计算机信息系统数据罪追究其刑事责任。二审法院审理后认为，被告人岳某等人窃取他人“魔兽世界”游戏账号内的游戏金币属于网络游戏中的虚拟财产，其法律属性是计算机信息系统数据，将游戏金币解释为盗窃罪的犯罪对象“公私财物”缺乏法律依据，最终对各被告认定为非法获取计算机信息系统数据罪。
综上可见，公诉机关、审判机关对于虚拟财产实施的犯罪进行获利的行为如何定性，往往都难以形成一致的意见，这也给司法实务中造成困惑。而在上述犯罪中，对于被告人骗取账号密码后获利行为与诈骗罪的区分也未作评述，可以想见在今后相当长的时间内，这种争议仍将存在。
【注释】
[1]北京市朝阳区人民法院民事判决书（2003）朝民初字第17848号。
[2]侯国云、么惠君：《虚拟财产的性质与法律规制》，《中国刑事法杂志》2012年第4期。
[3]北京市第二中级人民法院民事判决书（2017）京02民终4209号。
[4]浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2017）浙01民终6401号。
[5]上海市黄浦区人民法院刑事判决书（2006）黄刑初字第186号，《最高人民法院公报》2006年第11期。
[6]徐彰：《盗窃网络虚拟财产不构成盗窃罪的刑民思考》，《法学论坛》2016年第2期。
[7]张明楷：《非法获取虚拟财产的行为性质》，《法学》2015年第3期。
[8]天津市滨海新区人民法院刑事判决书（2018）津0116刑初20300号。
[9]广东省湛江经济技术开发区人民法院刑事判决书（2018）粤0891刑初45号。
[10]河南省济源市人民法院刑事判决书（2018）豫9001刑初35号。
[11]江苏省泗洪县人民法院刑事判决书（2013）洪初字第0698号。