二、争议焦点

公诉机关指控：曹某某等4人违反国家规定，非法控制计算机信息系统，情节特别严重，应当以非法控制计算机信息系统罪追究刑事责任；曹某某等4人是共同犯罪，曹某某、纪某和赵某是主犯，张某某是从犯，对从犯应当从轻或者减轻处罚。曹某某等4人及其辩护人在审理过程中对案件的基本事实和定性并无异议，但赵某及其辩护人提出赵某不是主犯，而应当认定为从犯；张某某的辩护人认为，张某某不应当被认定为情节特别严重。

本案的争议焦点主要是赵某的行为应当认定为非法控制计算机信息系统罪，还是提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。对此，一种观点认为：其一，提供用于控制计算机信息系统的软件和工具的行为，实际上是非法控制计算机信息系统罪等关联犯罪的帮助行为，但是刑法典将该类帮助行为予以实行行为化。就本案而言，在行为方面，赵某提供用于计算机远程控制的服务器及相关软件的行为，对实现远程控制计算机信息系统起到了关键作用；在主观方面，赵某与曹某某存在明确的犯意沟通，且以一定的承诺作为利益交换，实际上参与了非法控制计算机信息系统的整个过程，属于共同犯罪，无须再单独定罪处罚。其二，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪在定罪门槛上要求具有明确的犯罪对象、次数或犯罪金额，就本案而言，赵某仅获得了曹某某为自己客户无偿代考的承诺，并未直接获取经济利益，存在定罪上的困难。另一种观点则认为：赵某按照曹某某的要求所实施的提供远程控制软件和开启、关闭服务器等行为，实质上是一种提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的行为，属于针对非法控制计算机系统犯罪的帮助而非实行行为。而且在主观方面，赵某明知是代考行为，仍提供相应的帮助程序和工具，属于直接故意；赵某虽未直接获取经济利益，但其与曹某某达成了利益交换协议，属于以间接形式从中获益。

一审法院经过审理认为，赵某的行为应认定为非法控制计算机信息系统罪的共同犯罪，赵某在犯罪过程中起次要作用，属于从犯。理由如下：非法控制计算机信息系统罪，是指违反国家规定，对除国家事务、国防建设和尖端科学技术领域以外的计算机信息系统实施非法控制，危害计算机信息系统的完整性和保密性，情节严重的行为。提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，是指提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，侵害国家信息网络安全，情节严重的行为。从行为本质来说，赵某的行为既可以是非法控制计算机信息系统罪的帮助行为，也可以是提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的实行行为，但是，从犯罪对象、犯罪次数或犯罪金额等标准来看，赵某的行为无法构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的情节严重，无法定以该罪。就非法控制计算机信息系统罪来说，本案中赵某按照曹某某要求开发和提供专门用于远程控制计算机代考的软件，租赁相关服务器并按要求开启、关闭等行为，且以曹某某相应的承诺作为利益交换条件，符合犯罪构成的客观方面；赵某明知曹某某从事GRE考试的代考行为，而积极与曹某某进行商议、沟通等犯意联络，符合犯罪构成的主观方面。因此，赵某的行为属于非法控制计算机信息系统罪的共同犯罪，5万元的犯罪金额应当认定为情节特别严重。赵某在犯罪过程中负责提供相关的程序和工具，在曹某某的要求下开启、关闭服务器，未直接参与远程控制过程，也未直接获得赃款，处于相对次要地位，应认定为从犯。

上海市浦东新区人民法院认为，曹某某等4人违反国家规定，非法控制计算机信息系统，情节特别产重，其行为构成非法控制计算机信息系统罪。曹某某等4人是共同犯罪，其中，曹某某和纪某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；赵某和张某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。曹某某等4人到案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚；曹某某和纪某全部退出违法所得，且4人均积极预缴罚金，酌情从轻处罚。根据刑法第285条第2款、第25条第1款、第26条、第27条、第67条第3款、第53条、第64条、第72条和第73条之规定，判决如下：曹某某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金1万元；纪某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金1万元；赵某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金5000元；张某某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金3000元；违法所得及扣押在案的作案工具，予以没收。

一审宣判后，曹某某等4人未提出上诉，上海市浦东新区人民检察院未提出抗诉，判决生效。