三、案例评析

根据《中华人民共和国著作权法》第2条第1款、第3条和第10条的规定，作品包括以计算机软件形式创作的具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。著作权，即版权，包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权和其他权利等人身权和财产权。中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，均依法享有著作权。本案中，边锋公司的三国杀游戏，在本质上是一种计算机软件，属于著作权法中规定的作品，并且实际获得了著作权登记证书，享有相应的以人身权、财产权为内容的著作权，因此，马某某未经许可而使用该作品中的相关图片和声音的行为，侵犯了边锋公司对三国杀游戏软件的著作权。

根据刑法第217条，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。基于罪刑法定原则的要求，对于何谓“违法所得数额较大”，何谓“其他严重情节”，需要有一个相对明确的解释。因此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）第13条“关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题”规定，传播他人作品的实际被点击数达到5万次以上的，属于刑法第217条规定的“其他严重情节”；数量达到前述规定标准5倍以上的，属于“其他特别严重情节”。

在刑事司法实践过程中，首次以“实际被点击数”来判断行为的社会危害性程度的是2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号）。该司法解释第1条第1款第4项规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，实际被点击数达到1万次以上的，依照制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。此外，这一标准的确立，在使相应的刑法条文符合罪刑法定原则要求的同时，也带来了如何认定“实际被点击数”的问题。对此，司法实践一般认为，“实际被点击数”的大小，能够反映出社会危害性程度的高低。如果有证据证明，出于造势等目的而自我点击或者他人出于恶意点击，造成大量的不真实的点击数时，应当予以扣除。对于因技术原因而难以排除是否不真实点击数的，可以综合考虑计算机访问日志中的记载数量、被告人供述和其他相关证据，合理确定实际被点击数。

在本案中，刑事诉讼中的各方均对点击数、下载数产生激烈争议，因为这直接关系到是否定罪及量刑轻重的问题。但显然，我国司法解释采取的是“实际被点击数”而非“下载数”；目前的证据能够证明的是，素材包自2012年7月发布时起至2013年7月间被下载次数超过10万次，已经达到追诉标准，并且一审法院所认定的237710次也没有达到5万次的5倍，不适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第13点第2款规定的“其他特别严重情节”。