三、案例评析
“科学是一种强有力的工具，怎样用它，究竟是给人带来幸福还是带来灾难，全取决于人自己，而不取决于工具”，因此，必须有技术运用规则予以约束，该规则的核心就在于衡量技术运用的利弊大小。例如，“避风港原则”在一定程度上体现了对网络服务提供者的保护，但如果其注意义务过低而导致侵权、犯罪泛滥，就像红旗一样飘扬而视而不见，其就无法推脱相应责任，这就是“红旗原则”。
值得注意的是，随着技术的进步，法律的规定也在不断变化，相应的注意义务也需要提升。例如，1984年美国最高法院在环球电影制片公司诉索尼公司案中，基于录像给社会带来的极大便捷而确立的“实质性非侵权用途原则”（Substantial Non-Infringing Use），是技术中立在版权保护领域的典型体现，因此而导致的侵权被认为是社会可承受的。但在纳普斯特和格罗斯特两个P2P软件案中，技术被过度使用导致过分侵权，技术中立就不再适用了。同理，许多网络平台都涉及非法信息，但只要严格履行了注意义务，就无须承担责任，这是一个容忍度的问题；快播公司和王某等4人被追责，本质上是其行为超出了社会的容忍度。
快播公司并不仅仅是软件的开发者，它还承担了更为重要的角色，其缓存服务器能够根据点播量自动将视频文件下载并存储起来，甚至还通过QSI建立起一个视频发布、传播和分享平台。此时，快播公司已经兼具播放软件提供者和视频内容管理者的双重角色，而当然地具有对网络安全的管理义务。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2010〕3号）第4条第1款规定，以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，数量、数额或者严重后果达到相应标准的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。该解释实质上是从监督和管理的角度确立了网站建立者和直接负责的管理者的相应义务，不履行此种义务的，构成不作为形式的以传播淫秽物品牟利罪。这一思想，更加鲜明地体现在2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》第28条设立的拒不履行信息网络安全管理义务罪：网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播的，致使用户信息泄露且造成严重后果的，致使刑事案件证据灭失，情节严重的，有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。我们还应当特别注意该条第3款的规定，在网络服务者同时具有传播淫秽物品牟利情形时，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。
【注释】
[1]魏晓雯、庞楚楚：《全国首例组织刷单炒信获刑案始末》，《中国审判》2017年第24期，第78—83页。
[2]一审：北京市海淀区人民法院刑事判决书（2006）海法刑初字第1750号；二审：北京市第一中级人民法院刑事判决书（2007）一中刑终字第1277号。
[3]山西省太原市迎泽区人民法院刑事判决书（2017）晋0106刑初583号。
[4]一审：吉林省延吉市人民法院刑事判决书（2014）延刑初字第391号；二审：吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑事判决书（2014）延中刑终字第87号。
[5]上海市浦东新区人民法院刑事判决书（2016）沪0115刑初字第1534号。
[6]一审：上海市徐汇区人民法院刑事判决书（2001）徐刑初字第275号；二审：上海市第一中级人民法院刑事判决书（2001）沪一中刑终字第703号。
[7]《何某某、杨某传播淫秽物品牟利案——在互联网上刊载淫秽图片、小说、电影的行为如何定性？》，《刑事审判参考》2001年第8辑。
[8]一审：北京市海淀区人民法院刑事判决书（2016）海刑初字第512号；二审：北京市第一中级人民法院刑事判决书（2016）京01刑终592号。