二、争议焦点

在一审程序中，马某某的辩护人提出：“Excel三国杀”游戏未给三国杀游戏著作权人边锋公司带来任何损失；马某某不具有营利目的；素材包的下载量有人为增加的可能，谈判前的下载数量应予以扣除，点击下载不代表使用，应以下载且安装的数量来计算。

一审法院审理认为：根据《中华人民共和国著作权法》，著作权人有权利用其作品获取相关收益，未经著作权人许可而非法利用其作品是对著作权人应获取收益的侵害，马某某将边锋公司享有著作权的作品非法上传网络，被下载23万多次，且边锋公司未从中获得任何经济收益，应认定属于造成损失。马某某制作的“Excel三国杀”素材包，目的在于改进“Excel三国杀”游戏用户的体验，客观上增加了“Excel三国杀”游戏的营利，应认定具有营利目的。无证据证实人为增加点击量的事实；认定情节严重只需要计算点击数而非安装并且使用的数量；侦查机关从北京力天无限网络技术有限公司调取的后台信息足以证实总下载量为23万多次，边锋公司自始未授权、且谈判时亦未追认授权马某某使用三国杀游戏图片及声音，谈判前的点击数量应计入犯罪数额。

在二审程序中，马某某供认以“六只白蚁”名义上传的素材包中图片是边锋公司的图片且比例超过75%，但提出：徐州市公安局网络警察支队的勘验、检查笔录没有对极具争议的“点击量”疑点作出说明；一审法院未查明素材包的被点击下载与“Excel三国杀”游戏是否具备关联性，素材包是一个APK文件，必须经安卓手机安装后才能看到其中内容，因此，“传播他人作品的实际被点击数”的认定应当是安卓系统手机的安装数量。

检察员出庭意见：在被明确禁止使用边锋公司的相关图片和声音后，马某某用网名“六只白蚁”发布包含侵权图片的素材包供下载安装，是通过网络非法传播他人美术作品；马某某作为“Excel三国杀”营利游戏软件负责人，基于客户满意度和体验度而改进游戏、吸引游戏玩家是经营的一部分，应当认定其发布素材包的行为以营利为目的，素材包本身也带给马某某1500元广告收入；没有证据或迹象表明存在恶意增加点击量的行为，现有证据证明了侵权素材包于2012年7月发布至2013年7月间被下载次数超过10万次，已经达到追诉标准。此外，检察员还建议，在知识产权和网络重合的新领域里，公民要注意加强守法意识；司法机关既要保护知识产权、打击网络侵权行为，也要注意对轻微侵权行为和非典型性侵权行为慎用刑罚。

边锋公司的诉讼代理人认为：公安机关调取的马某某在安智市场的后台信息证实了素材包总下载量为237710次，没有证据证明该点击量是被人恶意点击。

一审法院认为，被告人马某某以营利为目的，违反国家著作权管理制度，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人美术作品，情节严重，已构成侵犯著作权罪。依据《中华人民共和国刑法》第217条第1项、第64条、第67条第3款及相关司法解释，判决被告人马某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币6000元；马某某违法所得人民币1500元予以追缴，上缴国库。

二审法院认为，一审判决认定事实不清、证据不足，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第225条第1款第3项的规定，作出终审裁定如下：撤销江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐知刑初字第22号刑事判决；发回江苏省徐州市中级人民法院重新审理。