二、案例评析
代驾司机与网络平台之间是否建立事实劳动关系，争议较大，是司法实践中的热点和难点。从现有司法裁判结果看，大多数判决倾向于认为双方不存在劳动关系。这里选取两个涉及“e代驾App”平台的案例，对引起代驾司机与平台之间是否存在劳动关系争议的关键因素进行分析，分别讨论这些因素是确认劳动关系的消极因素、中性因素或者积极因素，以及当前司法裁判者对这些因素的认知态度。
（一）事实劳动关系的判断标准
我国现有劳动法规并未明确定义事实劳动关系的概念，但实践中确有大量无劳动合同事实劳动关系的存在。为规范事实劳动关系的判断标准，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第1条中提出了三项标准：一是主体资格；二是用人单位与劳动者之间存在“劳动者提供劳动与用人单位支付报酬的对价关系”和劳动过程中的管理与被管理关系；三是劳动者所提供的劳动是用人单位业务的组成部分。通常而言，第2、3项标准是传统劳动争议案件的争议焦点，在互联网用工情形中同样如此。判断劳动者是否与互联网平台运营者之间存在事实劳动关系，关键在于判断互联网平台运营者对劳动者的劳动管理强度是否达到公众所认知的水准，同时还须判断劳动者所提供劳动的内容是否为互联网平台运营者的业务组成部分。
尽管学术界有观点认为以上标准不如美国加州Borello规则翔实，但《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第1条的规定是当前国内判断是否成立事实劳动关系的具体规范，两个案例中两级法院均直接引用以上规定作为裁判标准。案例中，互联网用工平台运营者认为其公司对代驾司机不具有劳动管理，并且代驾司机所提供的代驾业务不是其公司的经营业务范围，故不符合以上认定存在事实劳动关系的关键特征。
（二）关于代驾司机的招募、培训
根据“e代驾”官网载明“e代驾App”平台有着“完善的司机招募流程，司机驾龄必须大于5年，而且必须通过笔试、面试、培训、路考等严格的测试，确保司机的专业性能”，代驾司机要满足近3年安全驾驶的条件。“e代驾”官网开通的司机招募流程分为在线报名、预约路考、学习培训资料、考试合格后办理签约合作手续等阶段。代驾司机预约报名时需填写真实有效的报名信息（包括姓名、身份证号、手机号、驾照档案编号、驾照申领日期等），新签约合作的代驾司机在正式接单前由“e代驾”统一安排路考以及培训，路考通过并且考核合格后才能正式进行代驾服务。以上信息表明，“e代驾App”平台有组织地进行了代驾司机的招募和培训。但“招募”与“招聘”存在本质区别，前者侧重指人员的“募集”，后者侧重指人员的“聘请”。“e代驾App”平台的运营者亿心宜行公司对申请从事代驾服务的司机进行必要的条件审核和培训，是保障其商业模式安全运转的前提，难以据此确认“e代驾App”平台的运营者亿心宜行公司在招募流程有以其公司名义聘请代驾司机并建立劳动关系的意思表示。尽管以上招募和培训活动，是代驾司机与亿心宜行公司开始建立某种法律关系的前期形式性要素，易使代驾司机将此与用人单位的传统招聘活动相类比，但在无证据明确佐证亿心宜行公司通过招募、培训等活动将代驾司机招聘为自身员工的情况，双方法律关系的性质，还须结合协议内容以及实际履行情况等因素进行实质判断。可以说，以上“e代驾”官网显示的招募信息，对判断代驾司机与亿心宜行公司是否存在事实劳动关系而言是中性因素。
（三）关于工服和工牌
通常认为，工服和工牌有以下三方面作用：一是表明劳动者是企业员工的身份；二是劳动者代表企业从事生产经营活动，对外宣传企业品牌；三是让员工对企业有集体归属感，增强员工的集体意识和身份认同感。一般情况下，只有与企业存在劳动关系的员工才拥有并在劳动工程中使用特定型式的工服和工牌，部分司法案例中将工服、工牌作为证明员工与企业存在劳动关系的直接证据。
有观点认为，在互联网平台用工的情况下，分析工服、工牌等标识在认定代驾司机与互联网用工平台是否存在劳动关系中所起的作用，也应站在代驾司机、客户和互联网用工平台的三方视角进行判定。首先，对客户而言，标识有“e代驾”、企业名称等字样的工服、工牌，诱使普通客户善意产生代驾司机是该平台运营者的员工、以该平台的名义从事代驾业务、相关利益归属于平台运营者等认识。其次，就代驾司机而言，其在长期提供代驾服务过程中，其身着标识有“e代驾”、亿心宜行公司等字样的工服、工牌，较易产生对“e代驾App”平台和亿心宜行公司的身份认同。最后，对“e代驾App”平台和亿心宜行公司而言，普通客户根据工服、工牌确认代驾司机的身份，多数情形下正是基于对平台和公司的信赖而对陌生司机提供代驾服务产生信赖，并将通常情况下因良好用户体验增加的信赖感归属于该平台和企业，该平台和企业而非代驾司机收获了客户的信赖利益。这与传统劳动关系中客户对企业品牌的信赖而对其企业员工的产生信赖以及信赖利益的归属并无区别。此外，众多代驾司机身着工服、佩戴工牌，有助于“e代驾App”平台和亿心宜行公司的广告宣传，该广告利益归属于平台和企业。因而，工牌等在互联网用工情形下，判断是否存在劳动关系时仍是重要衡量因素，如在李某与同城公司劳动争议案中，海淀法院认为“同城公司为李某发放了工牌。该工牌具有身份识别功能，在李某佩戴工牌进行服务时，其代表同城公司”[22]。
也有观点认为，工服、工牌等仅是形式因素，并不能将此作为判断是否存在劳动关系的依据，工服、工牌的使用情形多样，与是否存在法律关系并无必然联系，工服、工牌等的作用通常仅在于让客户便于确认代驾司机通过平台获取服务订单的真实性，客户基于对平台和企业的信赖而对陌生的代驾司机提供代驾服务产生信赖，尽管对单个自然人产生信赖的机制类似，但并不能将此等同于劳动关系中“客户基于对企业信赖而对企业员工产生信赖”，不影响平台及其运营者与代驾司机之间的法律关系性质。案例二中，法院采纳了亿心宜行公司辩称意见，认为工牌、工服“不足以证明双方存在劳动关系”。对此，另有观点提出批评意见，认为单纯依据工牌、工服的确“不足以证明双方存在劳动关系”，但并不能掩盖工服、工牌在判断是否存在劳动关系时的积极作用，互联网用工平台对工服、工牌的使用和管理应尽到合理注意义务，避免代驾司机或者客户将此认定为代驾司机是平台员工身份的标志；在案件审理中，平台运营者对工牌、工服的使用规则负有较为严格的解释责任，否则应承担不利的后果。
至于平台运营者关于工服、工牌的管理权，有观点认为“e代驾App”平台关于佩戴工牌以及着装的规定，是其商业模式运营的需要，并不属于劳动管理的内容。也有观点认为，平台运营者对代驾司机的着装要求，的确是其商业模式运营的需要，但该要求内容贯穿于提供劳动服务的整个过程，是对代驾司机劳动标准的规制和约束，直接作用于劳动力本身，因而此管理权是劳动管理权的组成部分。如“e代驾App”平台代驾分扣分标准中规定代驾司机未穿工服将被扣3分（代驾分满分12分），可见平台对工服穿着规定较为严格；亿心宜行公司曾因代驾司机未穿工服对其罚款，被认为亿心宜行公司对代驾司机拥有监督权和处分权。据此，平台运营者关于工服、工牌的管理权是确认代驾司机与平台运营者之间存在劳动关系的积极因素。案例中，法院未对平台运营者对工服、工牌管理权的性质予以评判。
（四）关于代驾司机兼职还是全职
案例一中，一审法院将代驾司机庄某“可以兼职也可以全职”作为不符合劳动关系认定标准的理由，这涉及是否承认双重劳动关系。“通常来说，不承认双重劳动关系的理由主要基于以下几点：一是根据传统劳动法理论，一般认为每个职工只能与一个单位建立劳动法律关系，而不能同时建立多个劳动法律关系；二是依据劳动法第99条关于‘用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任’的规定，推导出法律禁止劳动者与多个用人单位建立劳动关系；三是认为如果承认双重劳动关系，必然导致社会保险关系的混乱，从而引起不利的后果。”[23]还有观点不认同双重劳动关系的主要理由：一是降低其他劳动者的就业机会；二是对已有劳动关系造成妨碍。
有观点认为，随着劳动者对用人单位依附性程度的逐渐降低，其被束缚在用人单位程度减弱，劳动者从时间和空间方面获得更多自由，具备建立双重甚至多重劳动关系的时空条件和可能性。代驾司机利用互联网平台提供服务，是对单个劳动者剩余劳动力的再开发和再挖掘，创造了新的就业机会，属于整体就业的增量因素，并非从存量就业机会中与其他劳动者争夺就业机会和岗位，总体上对其他劳动者的现有就业机会并未造成损害。代驾司机利用已有劳动关系所需劳动时间之外的空暇时间提供劳动，对其他劳动关系中劳动义务的履行影响较小。因而，代驾司机兼职还是全职的自由选择权以及选择兼职从事代驾业务的事实，均不应成为认定劳动关系的消极因素。
（五）关于劳动时间、接单地点的灵活性
代驾司机劳动时间的灵活性体现在代驾司机可以自由决定何时何地开始登录“e代驾App”司机端开始工作或者退出“e代驾App”司机端结束工作。两个案例中，一、二审法院均将代驾司机可以自行灵活安排作为认定其与“e代驾App”平台运营者存在劳动关系的消极因素。
有观点认为，“e代驾App”平台对代驾司机何时开始登录或者退出“e代驾App”司机端不作强制性要求，符合代驾服务行业的要求。代驾司机根据自身情况拥有选择何时接单的自由，与传统劳动关系中用人单位对劳动者拥有高度指挥、命令权和劳动者负有在固定工作时间、固定场所内随时准备接受工作指令的高度服从状态不同。从“e代驾App”平台的角度而言，平台运营者并不关心代驾司机是谁或者哪些代驾司机在何时加入、退出交易平台，其重点关注的是能否有足够多的代驾司机充分填补交易机会。在大量代驾司机参与信息匹配的情况下，单个代驾司机具有高度的可被替代性，某些代驾司机退出代驾平台并不影响平台的正常运转，因而在大数据的环境中平台无须对代驾司机进行严格的出勤、劳动时间、接单地点等方面的管理，平台对代驾司机工作时间、接单地点的刚性要求趋于弱化甚至消失，改用信用奖惩、报酬奖励等方式对代驾司机进行引导式的间接管理，这为代驾司机可以自由确定劳动时间和接单地点提供了基础。但代驾司机在登录与退出平台的自由仅是其在获取交易机会环节的灵活性，一旦代驾司机接单开始承诺提供代驾服务，须在相应时间内到达客户指定地点，其从接单开始至代驾服务结束内的劳动时间受到平台实时数据状态的严格控制，并不能体现劳动时间的灵活性。基于此，如果代驾司机接单时间接近或者达到标准工作时间，其整体上在提供代驾服务过程中受到平台的劳动监管总量相应较多，甚至超过传统劳动关系中劳动者在单位周期内受到的劳动监管总量，则代驾司机仍有与平台运营者建立劳动关系的可能，并不因登录或者退出平台的自由而受到阻碍。
案例二中，亿心宜行公司将代驾司机解约自由，可以随时通知解除合作关系作为区别于传统劳动关系的重要理由。传统劳动关系中，解除劳动关系须遵守提前告知制度，保护用人单位重新招聘员工和合理安排生产经营的预期利益。但在互联网用工中，因单个劳动者的可替代性较强，随时退出对平台运营的影响较小，有观点认为解除劳动关系的提前告知制度不适用于新型网络用工情形。
（六）关于费用分配方式
“e代驾App”平台运营者亿心宜行公司侧重强调代驾司机直接向客户收取代驾费用，其公司不仅未向代驾司机支付报酬，反而代驾司机向其公司支付相应的信息费。两个案例中，二审法院均采纳亿心宜行公司的辩称意见，将“e代驾App”平台收取的费用定性为信息服务费，即亿心宜行公司与代驾司机之间存在服务合同关系，亿心宜行公司利用“e代驾App”平台为代驾司机提供代驾需求信息，代驾司机获得交易机会和代驾费用后，向其公司支付相应比例的信息费用，这与传统劳动关系中由用人单位向客户收取服务费用，扣除生产经营成本和利润后向劳动者支付劳动报酬的模式存在根本区别，二者的资金流向完全相反。此外，“e代驾App”平台运营者并不向代驾司机支付固定标准或者最低标准的劳动报酬，这与传统劳动关系中的报酬分配方式不同。
对此，有观点认为传统劳动关系中的报酬分配流程与“e代驾App”平台用工中的报酬费用流程尽管不同，但二者均属于对劳动者劳动力对价的分配规则，未改变从劳动力中获益的根本属性，并不影响是否存在劳动关系的判断。
（七）关于委托代驾协议
两个案例中法院均将委托代驾协议作为确认代驾司机与亿心宜行公司存在劳动关系的关键障碍性因素，认为根据协议的内容，双方并无建立劳动关系的意思表示。但也有司法裁判观点认为，应实质分析双方法律关系的履行内容。“劳动关系是否成立属法定范畴，即个人与用人单位之间是否成立劳动关系的根本在于双方的‘合作’模式是否符合劳动关系的法律特征，而不在于当事人对双方法律关系的‘主观认识’。双方虽签订了否定劳动关系的《合作协议》，但仍应审查双方事实上是否构成劳动关系。”“公司提供了签订的合作协议，合作协议中规定双方合同关系性质系商务合作，并规定双方之间的法律关系不直接或间接构成劳动关系。公司以此主张双方不构成劳动关系，但法院认为劳动关系的建立固然要尊重双方当事人的意思自治，但不同于一般的民商事法律关系，劳动法律关系中当事人的意思自治要受到劳动法、劳动合同法等法律、法规及劳动行政部门颁布的规范性文件的严格限制，劳动关系认定与否是由强制性规范予以认定的范畴，不能仅凭当事人的书面约定就排除劳动关系，仍要结合双方的‘合作’模式和劳动者的具体工作内容予以确定。”[24]
【注释】
[1]美国加州最高法院在Borello案中确立的测试体系中11项辅助因素包括：从事的服务是否与用工方的业务有差异；是否是用工方日常业务的一部分；是否由用工方提供工具和工作场所；工作内容是否要求提供服务的人购买相关设施或材料；工作是否需要特殊的技能；工作是否通常需要用工方或者专家进行指导；收入的多寡是否取决于管理技能；工作时间的长短；工作关系的持续时间；计算报酬的方式，基于时间还是工作内容；各方是否相信他们之间存在雇佣（劳动）关系。
[2]美国联邦民事诉讼规则第23条（e）款中规定法院应经过庭审并认定和解、撤诉是公平、合理和充分时，方可批准集体诉讼的和解、撤诉。在一般民事诉讼中，当事人有权自行和解，无须经法院批准。但在集体诉讼中，因担心集体代表通过牺牲集体利益换取个人利益，要求法院通过审查和解协议确保和解协议既符合到案当事人的利益，也符合缺席人员的利益。
[3]［美］迈克尔·C.哈珀等：《美国劳动法案例、材料和问题（上）》，李坤刚等译，商务印书馆2016年版，第144页。
[4]转引自：迈克尔·C.哈珀等：《美国劳动法案例、材料和问题（上）》，李坤刚等译，商务印书馆2016年版，第147页。“（1）服务员（雇员）是指一个被雇佣在他人场域中提供服务的人员，他在为开展服务而进行体力活动时是受他人的控制，或他人有权对其控制。（2）在决定一个人在为他人提供服务时是服务员（雇员）或独立承包人，以下的因素，还有其他因素应被考虑到：（a）控制的程度，在约定之下，主人（雇主）可以有权控制工作的细节。（b）被雇用人是否从事一种明确的职业或商业。（c）该种职业，从忠诚度的角度来讲，是否其工作是在雇主的指挥下完成或由专业人士在没有监控的情况下完成。（d）该职业需要的技术。（e）是雇主还是雇员提供的设备、工具、工作场所。（f）被雇佣人的年龄。（g）付费的方式，是按时间还是按任务来付。（h）工作是否是日常雇主业务的一部分。（i）双方当事人是否自认为已经存在主从关系。（j）相关（判定）原则是否已经在企业中存在。”
[5]北京市第一中级人民法院民事判决书（2015）一中民终字第01359号载明：某公司开发了“e代驾”手机软件，该公司每月初向使用该软件的司机预先收取服务费，代驾司机实际向客户收取费用后，该公司再按照收费20%的比例扣除服务费。
[6]Roadway Package System，Inc.
[7]［美］迈克尔·C.哈珀等：《美国劳动法案例、材料和问题（上）》，李坤刚等译，商务印书馆2016年版，第144页。
[8]因各行业劳动强度、劳动时间等区别较大，假定该临界值以标准工作时间以及公众平均认为的劳动关系下的劳动强度等因素进行确定。
[9]北京市海淀区人民法院民事判决书（2017）京0108民初53634号，北京市第一中级人民法院民事调解书（2018）京01民终6108号。
[10]《合作协议》的主要内容：一、合作内容：由甲方（互联网平台）向乙方（接单员）提供取、送货服务的信息，由乙方为客户提供取、送货服务（以下简称“取送服务”）。……三、双方合作条件：1.甲方：具备法人企业经营与服务资质，向乙方公示合法有效的营业执照副本。2.乙方：女性年龄满18周岁不超45周岁、男性年龄满18周岁不超55周岁；身体健康、衣着得体、言谈亲切、举止大方；乙方须向甲方提供合法有效的身份证等有效证件；不属于被甲方永久禁闭系统账户（指甲方为乙方开设的闪送员系统账户，以下简称“系统账户”）的人员；必须使用合法、合规且证件齐全的交通工具，同时须具备这些交通工具的资质。甲乙双方在此确认，其对上述合作条件明确知悉并认可。四、合作流程：1.甲方收到用户发布的配送信息后，将用户配送信息告知于乙方，包括但不限于用户联系方式、用户取货地点、用户送货地点、距离、价格等相关信息。2.乙方收到前述信息并接受用户配送需求后，应依据本协议自行为用户提供取送服务。五、合作服务中双方的权利与义务：（一）甲方权利与义务：1.甲方应根据客户要求，合理调配取送任务；2.甲方有权利根据管理的需求或市场的变化增加、减少或变更对乙方提出的服务需求（包括但不限于甲方在其官网公布的《闪送员手册》中规定的服务流程、风险规避、事务处理、行为与规范、安全策略等各项服务要求，以及甲方在任意时间以其他任何书面、口头或其他形式对乙方提出的其他服务要求，以下简称“服务要求”）；3.如果涉及公安机关或相应主管部分介入调查等情况出现，甲方有义务配合相关部门提供乙方的相关身份信息。（二）乙方权利与义务：1.乙方应严格遵守甲方的服务要求，若乙方违反服务要求，甲方有权根据服务要求中的相关规定处理，包括但不限于临时或永久禁闭乙方的系统账户；2.乙方应根据甲方的服务要求完成取送服务，并有义务根据甲方的要求向客户推广甲方的服务和产品；3.若乙方在提供取送服务过程中出现任何对甲方造成不利影响的问题，乙方须及时向甲方反馈并协助甲方解决处理该等问题；4.乙方取件时应提醒用户不接受国家明令禁止邮寄的物品；5.在本协议有效期内，乙方不得与甲方具有竞争关系或具有潜在竞争关系的公司或个人签署相同或类似的合作协议与合同；6.乙方不得擅自私下承接用户的订单……六、收益分配与结算方式：1.乙方授权甲方代乙方收取用户向乙方支付的物品取送服务费（该费用不含保价费用）中的20%作为信息费（以下简称“信息费”），归于甲方留存。2.乙方直接单独为用户提供取送服务的，视为甲方向乙方提供了取送服务信息，该笔服务对应的取送服务费用（不含保价费用）的20%应为归属于甲方的信息费。乙方的人身意外保险费，具体费用标准和政策按照甲方公布的标准执行。3.甲方有权随着市场的变化以及竞争情况的改变合理调整对乙方收取的信息费。七、违约责任：……3.乙方如在取、送货过程中因乙方原因造成的货物丢失毁损，乙方应承担全部赔偿责任，如甲方先行向用户进行了赔付，乙方应立即补偿甲方向用户先行赔付的补偿。……九、附则：1.甲乙双方确认，甲方及甲方的关联公司与乙方之间建立的是商业合作关系，双方之间不存在用人单位与劳动者之间的劳动关系，不受劳动法律法规的调整。双方确认，不存在劳动关系，甲乙之间不存在缴纳相关社会保险的义务，乙方在同甲方合作的过程中，由于患病或者工作期间负伤，乙方应自行承担相关责任，与甲方无涉……
[11]如：上海市虹口区人民法院民事判决书（2016）沪0109民初22401号、北京市西城区人民法院民事判决书（2017）京0102民初32348号和北京市丰台区人民法院民事判决书（2017）京0106民初14428号中，均认为快递员与同城公司之间不存在劳动关系。
[12]赵鹏：《平台、信息和个体：共享经济的特征及其法律意涵》，《环球法律评论》2018年第4期，第74页。
[13]袁文全、徐新鹏：《共享经济视阈下隐蔽雇佣关系的法律规制》，《政法论坛》2018年第1期，第119—130页。
[14]［意］圭多·斯莫尔托、宁萌：《平台经济中的弱势群体保护》，《环球法律评论》2018年第4期，第61页。
[15]北京市朝阳区人民法院：《互联网平台用工劳动争议审判白皮书》，2008年4月。
[16]陈一新：《网约车平台与驾驶员间法律关系厘定》，《天津法学》2017年第4期，第52页。
[17]［德］沃尔夫冈·多伊普勒：《德国劳动法》（第11版），王倩译，上海人民出版社2016年版，第8页。
[18]［美］罗纳德·H.科斯：《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译校，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2014年版，第41—42页。
[19]北京市第一中级人民法院民事判决书（2014）一中民终字第6355号。
[20]《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第1条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
[21]北京市第一中级人民法院民事判决书（2015）一中民终字第01359号。
[22]北京市海淀区人民法院民事判决书（2017）京0108民初53634号。
[23]林嘉：《劳动合同若干法律问题研究》，《法学家》2013年第6期。
[24]北京市第三中级人民法院民事判决书（2017）京03民终11768号。