二、争议焦点

一审程序中，北京市海淀区人民检察院指控谈某某等3人的行为构成侵犯著作权罪。海淀区人民法院认为：（1）涉案外挂软件在运行中突破了“恶魔的幻影”的技术保护措施并修改数据、调用函数，但利用外挂软件挂接运营“恶魔的幻影”的行为并非“复制发行”；涉案网站使用“恶魔的幻影”动画形象，并非在经营或销售这些美术作品，而且复制数量无法证明，也无法计算经营数额，不构成侵犯著作权罪。（2）从事经营性互联网信息服务需要行政许可，从事互联网出版业务须经省级新闻出版行政部门审核同意并报新闻出版总署审批。谈某某等3人在未经许可和未经审批的情形下，使用“恶魔的幻影”动画形象，制作并销售外挂软件，属于非法互联网出版活动，涉案外挂软件属于非法互联网出版物。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）第15条规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。谈某某等3人的行为违反了出版活动管理规定，侵害了著作权人的合法利益，严重扰乱了市场秩序，经营数额达人民币281余万元，属于情节特别严重，应以非法经营罪定罪处罚。（3）谈某某主要负责外挂软件的研发，刘某某主要负责外挂软件的销售，沈某某主要负责外挂网站的维护，三人在共同犯罪中分工明确，虽然作用大小有所区别，但不具备明显的主从犯关系。

一审宣判后，北京市海淀区人民检察院提起抗诉：（1）鉴定结论能够证明外挂软件复制了“恶魔的幻影”软件，应当认定为“复制发行”，从而构成侵犯著作权罪，原审判决认定事实不当、定性错误。（2）涉案外挂软件没有经过相关部门的审批，属于程序违法；内容扰乱社会秩序且侵犯他人著作权，属于内容违法，一审判决仅将其认定为出版程序性违法的出版物，是定性错误。《非法出版物解释》第15条是针对没有出版单位资质仍进行出版、印刷、复制或发行业务的情形，所涉出版物只能是合法的；非法出版物只能适用该解释的第1条至第14条。（3）即使谈某某等3人构成非法经营罪，属于情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，原审判决适用法律不当、量刑畸轻。

北京市人民检察院第一分院的出庭意见是：一审判决定性正确，但适用法律错误、量刑不当。涉案外挂软件由新闻出版部门认定为非法互联网出版物，不应适用《非法出版物解释》第15条；谈某某等3人犯非法经营罪且情节特别严重，应在五年以上量刑。

在二审开庭审理中，谈某某及其辩护人认为，涉案外挂软件不属非法出版物，不应适用《非法出版物解释》第11条。

二审法院认为：根据2003年《新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”领导小组办公室关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》（新出联〔2003〕19号，以下简称《“私服”“外挂”通知》）以及新闻出版署2005年5月的相关批复，根据涉案外挂软件的研发和运行情况，“007智能外挂网”和“闪电外挂门户”网站经营涉案外挂软件的活动属于非法互联网出版活动，其经营的涉案外挂软件属于非法互联网出版物，应适用《非法出版物解释》第11条的相关规定。北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院关于适用法律错误、量刑不当的抗诉意见，予以采纳。

一审法院认为，谈某某等3人以营利为目的，违反国家规定，利用互联网站出版发行非法出版物，经营额达281余万元，严重危害社会秩序和市场秩序，构成非法经营罪。鉴于谈某某等3人认罪态度较好，酌予从轻处罚，并对刘某某宣告缓刑。判决如下：被告人谈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币5万元；被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币3万元；被告人沈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币3万元。

二审法院认为，谈某某等3人构成非法经营罪，其中谈某某作为共同犯罪的起意人和主要行为人，是主犯；刘某某、沈某某分别为销售和网络维护人员，是从犯，可依法减轻处罚并宣告缓刑。一审法院对谈某某等3人的犯罪事实和罪名认定准确，但适用法律有误、量刑不当。根据刑法第225条第4项、第25条第1款、第26条第1款、第4款、第27条、第72条、第73条第2款、第3款、《非法出版物解释》第11条、第12条第2款和刑事诉讼法相关规定，终审判决如下：撤销一审判决主文部分；谈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币50万元；刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币10万元；沈某某判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币10万元。