三、案例评析

2017年11月4日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订通过，自2018年1月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条第3款规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第9条、第10条和第11条分别对商业秘密的3个特征的详细解释，对司法实践中商业秘密的认定仍然具有极为重要的指导作用：“不为公众所知悉”是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，并列举了6项除外情形；“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，已经修改为“具有商业价值”，是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势；“保密措施”则是指权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，并列举了7项符合标准的情形，例如，签订保密协议。刑法第219条第3款完全采纳了修正前反不正当竞争法的规定，将商业秘密界定为“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。

在本案中，webmail软件源代码是否是商业秘密，首先要判断其是一种技术信息还是经营信息，抑或两者都不是。根据《计算机软件保护条例》第2条和第3条第1项、第2项规定，计算机软件，是指计算机程序及其有关文档；计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品；文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。因此，源代码属于技术信息。webmail软件源代码没有对外公开，凌码公司采取了签订包含保密条款的聘用合同和对软件本身加密等保密措施，销售情况能够证明该软件对凌码公司具有商业价值，完全具备商业秘密的三种特性，因此，webmail软件源代码属于商业秘密。

在本案中，项某、孙某某将webmail软件源代码从凌码公司转移到arl公司的行为，是在凌码公司及其他人不知情的情形下偷偷摸摸实行的，具有秘密窃取的特征，那么，为什么两人不构成盗窃罪，而是构成侵犯商业秘密罪呢？

实际上，在1997年刑法修正之前，刑法典中并没有侵犯商业秘密罪这一罪名。因为1979年刑法是中华人民共和国的第一部刑法典，当时的社会条件下，商业秘密还不具备由刑法提供专门保护的需要。但随着社会的发展，商业秘密的重要性开始凸显，在刑法没有将商业秘密专门保护的情形下，在司法实践中，我国的最高司法机关倾向于将以盗窃方式侵犯他人商业秘密的行为认定为盗窃罪并给予刑事惩罚。例如，1994年6月17日《最高人民检察院、国家科学技术委员会关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》（高检会〔1994〕26号，现已废止）第5条明确规定：“对非法窃取技术秘密，情节严重的，以盗窃罪追究其刑事责任。”1994年9月29日颁布的《最高人民法院关于进一步加强知识产权司法保护的通知》（法〔1994〕111号，现已失效）第3条规定：“对盗窃重要技术成果的，应当以盗窃罪依法追究刑事责任。”

当然，上述司法实践中以盗窃罪来规范和调整非法窃取技术秘密或重要技术成果的行为，是一种权宜之计，并不符合刑事立法和司法的科学性。因为，盗窃商业秘密的行为，不仅侵犯了权利人的合法权利，而且更重要的是，还损害了正常的市场竞争秩序，这是盗窃罪无法予以恰当评价的部分。于是，1997年刑法典将侵犯商业秘密罪规定为独立罪名，明确将盗窃与利诱、胁迫或者其他不正当手段并列，规定以这些手段获取权利人的商业秘密的行为构成侵犯商业秘密罪。随后出台的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕4号，现已废止）第12条第6款规定，“盗窃技术成果等商业秘密的，按照刑法第219条的规定定罪处罚”，即以侵犯商业秘密罪定罪处罚。至此，无论在刑事立法上，还是在刑事司法实践当中，盗窃商业秘密的行为，均一律按侵犯商业秘密罪定罪处罚。