三、案例评析
在网购时代，商家和顾客大多采取“不见面”的交易模式。一方面，线上交易为买卖双方带来了前所未有的便利，让“买家足不出户买遍全球，卖家全年无休开门营商”。另一方面，由于买卖双方信息不对称，买家往往处于弱势地位，不管是事前鉴别挑选卖家，还是后期维权都存在困难。因而，如淘宝、美团点评、亚马逊、Yelp一类的交易平台都提供了用户点评功能：买家在购买商品、接受服务后，可根据自己的实际体检对卖家进行点评。潜在买家通过阅读他人的评价，可以获取卖家在商品质量、服务态度方面的信息，为其消费决策提供参考。卖家也可以根据买家的评价有针对性地改进商品质量、提高服务水平。同时，好评的积累也有助于卖家积累美誉，提升品牌竞争力。
以引发本案诉争的淘宝网用户点评功能为例，买家在收到商品后，可在15天内对卖家进行评价。评价分为“好评”“中评”“差评”三类。按照淘宝网信用等级制度，卖家每得到一个“好评”加1分，“中评”不得分，“差评”扣1分。其中，250分以内的积分用红心来表示，251分到1万分用蓝色钻石来表示，1万零1分至50万分评价积分用蓝色皇冠表示，50万分以上的信用等级用金色皇冠表示。此外，买家还可以撰写文字评价、上传图片视频，进一步对卖家进行点评。对于卖家来说，差评一方面会影响其好评率，差评过多会导致信用等级低；另一方面，差评会给潜在买家带来极强的心理暗示，从而影响其消费决策，直接降低成交量。从我们日常的网购经验也可以感受到，很少有人会选择与差评很多的卖家进行交易。基于上述原因，卖家对买家的评价结果和内容相当介意。在本案中，卖家就是认为因买家的差评导致其多笔交易被申请退货，所以才诉至法院。
根据上海二中院的判决，差评行为属于买家的自由行为选择范畴，卖家无权阻止买家作出具有一定主观性的评论内容。亦即，买家是否给予好评、中评、差评，完全属于买家的自由选择范畴，并没有统一标准。同时，用户点评虽然具有一定的主观性，但只要这种主观性未超越一般人通常行为的范围、不是基于主观恶意的目的，卖家不能过分苛求每一个买家必须给予好评。[15]
买家行使点评的权利，也有法律法规为依据。根据消费者权益法的规定，消费者既享有自主选择商品或者服务的权利——在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选，又享有对商品和服务进行监督的权利。因此，用户点评功能既为消费者比较、鉴别和挑选创造了条件，又是消费者行使监督权利的一种方式。电子商务法进一步规定，“电子商务平台经营者应当建立健全信用评价制度，公示信用评价规则，为消费者提供对平台内销售的商品或者提供的服务进行评价的途径。电子商务平台经营者不得删除消费者对其平台内销售的商品或者提供的服务的评价”。因此，一方面，法律法规和司法实践确认了消费者可以自主选择好评或者差评的权利，消费者的差评属于对消费过程中消费感受的主观评价范畴；另一方面，也确认了卖家对消费者非恶意差评的容忍义务，除非有证据证明消费者存在主观恶意或借机诽谤、诋毁，才有侵权的可能。[16]
当然，用户点评的权利同样受到法律约束，必须在合理限度以内行使。法律在保护买家评论自由的同时，对于卖家的商业信誉亦要有所保护，从而在两种私权利间取得平衡。[17]特别是对于网络卖家来说，由于买家缺乏对其商品服务的实体感受，在作出消费决策时更容易受到他人评价的影响。因此，如买家滥用点评的权利，确实有可能侵犯卖家的商业信誉。在认定买家点评是否侵权时，应当将本案中的普通差评和恶意差评区分开来对待。所谓恶意差评，是指买家对卖家作出的无根据的、恶意的评价。根据参与主体的不同，主要有两类：第一，来自同行之间的，以贬低竞争对手声誉为目的的差评。差评行为实施主体一般是同行竞争对手或其委托人，其目的在于削弱具有竞争关系的卖家诚信度，以降低其市场份额。第二，以差评相威胁或以消除差评为筹码，以获取经营者的金钱或其他形式的利益，其参与者有普通消费者，也有职业差评师。[18]
对于第一类恶意差评，可能构成反不正当竞争法第11条规定的损害商誉行为，卖家可依法要求侵权人承担损害赔偿责任。因此类恶意差评行为可能由卖家同行委托他人进行，具备较强的隐蔽性。对于卖家来讲，在侵权行为主体的认定、证据收集方面都存在较大困难。因此，在遭遇恶意差评时，卖家应及时通知交易平台利用其技术优势对侵权行为（购物后的评价内容）进行审查判定并采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。例如，《淘宝网评价规则》第18条就规定，“如买家、同行竞争者等评价人被发现以给予中评、差评、负面评论等方式谋取额外财物或其他不当利益的恶意评价行为，淘宝或评价方可删除该违规评价”。[19]同时，人民法院在司法实践中也可借助交易平台的技术优势，通过大数据分析、摸排恶意差评人的真实身份，从而判断相关评价是否与卖家同行存在关联。[20]
对于第二类恶意差评，恶意差评人如果以差评为威胁向卖家敲诈勒索钱财，可能构成刑法第274条敲诈勒索罪，还可能构成刑法第221条损害商业信誉、商品声誉罪。[21]对于此类职业差评师，一方面，卖家要提高鉴别能力，注意观察其是否符合一般正常买家的行为特点（如是否关注商品的质量和价格、注册账号的时间、是否要求通过交易平台以外的聊天工具进行联系等）。另一方面，交易平台应通过大数据技术手段，对评论来源IP、账号等进行抓取分析。对于异常操作频发的（如短时间内大量购买廉价商品并差评、同一账号先后多处登录等），采取限制登录、封禁账号、公布黑名单等多种技术措施震慑和制止职业差评师的恶意差评行为。同时，可学习借鉴美国亚马逊等交易平台的信用评价体系，不以好评数量简单叠加为基数，而是结合买家的信用等级、网购历史记录以及评价的详细程度（按照是否包含实物图片展示、评价字数等指标分级计算）为采分依据进行换算。通过建立更为科学的评价算法体系，增加职业差评师的恶意差评成本。[22]
值得注意的是，除了上述两类恶意差评外，还有一部分买家属于较为“任性”的一类——其虽然有真实的购物意图，但对卖家的商品品质、消费服务等各方面要求比较苛刻，会因为商品本身极小的瑕疵或卖家某些方面的服务不够周全等因素就随意给出差评。对于此类买家，虽不能随意将其认定为恶意差评，但可通过建立买家信用评级制度对其进行约束。[23]同时，对于虽无明显恶意、但在用户点评中使用辱骂性、带有人身攻击性质词语来描述消费感受的买家，交易平台应对敏感词语采取技术屏蔽等手段予以处理。
互联网突破了时间和空间限制，进一步便捷了用户点评信息的传递。这类信息不仅促进了网络交易信用体系的建立，也是掌握商品质量、追踪消费趋势的数据富矿，具有极其重要的作用。消费者根据自身感受撰写评价、并在网络空间公开发布的行为，是消费者自主权利的体现，受法律保护。除非存在恶意差评，否则不构成侵犯商业信誉的行为。当然，一切权利均有边界，消费者在进行用户点评的过程中，应以提高商品质量、服务水平为出发点，坚持实事求是、客观理性的态度，共同建设开放、合作、有序的网络空间。
【注释】
[1]欧盟法院EU：Case C—131/12。
[2]王融：《〈欧盟数据保护通用条例〉：十个误解与争议》，http：//www.sohu.com/a/229319518_455313。
[3]北京市海淀区人民法院民事判决书（2015）海民初字第17417号；北京市第一中级人民法院民事判决书（2015）一中民终字第09558号。
[4]杨乐、曹建峰：《从中国“被遗忘权”第一案谈网络治理路径的选择》，http：//tencentresearch.com/4631，访问日期：2017年8月29日。
[5]江苏省南京市中级人民法院民事判决书（2014）宁民终字第5028号。
[6]朱芸阳：《定向广告中个人信息的法律保护研究——兼评“Cookie隐私第一案”两审判决》，《社会科学》2016年第1期。
[7]王融：《反转的法律天平——我国Cookie隐私第一案判决》，《现代电信科技》2015年第5期。
[8]北京市海淀区人民法院民事判决书（2016）京0108民初39764号。
[9]2018年1月25日，北京市第一中级人民法院就本案作出二审判决，维持原判。参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2018）京01民终97号民事判决书。
[10]《官方报告析2016年网络用语：全是套路、洪荒之力入选》，http：//ent.163.com/17/0718/17/CPL3VP3400038FO9.html，访问时间：2018年9月20日。
[11]《厦门萌力星球网络有限公司“萌二”表情包系列著作权属、侵权纠纷案件》，http：//wenshu.court.gov.cn/list/list/？sorttype=1&number=&guid=ad722957-4c04-a8bb285e-ff64893555d2&conditions=searchWord+QWJS+++%E5%85%A8%E6%96%87%E6%A3%80%E7%B4%A2：%E8%A1%A8%E6%83%85%E5%8C%85%20%E8%91%97%E4%BD%9C%E6%9D%83%20%E5%8E%A6%E9%97%A8%E8%90%8C%E5%8A%9B%E6%98%9F%E7%90%83，访问时间：2018年9月29日。
[12]浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2018）浙01民终237号民事判决书。
[13]《揭网售滞销水果悲情牌套路：“滞销大爷”被滥用》，https：//finance.qq.com/a/20180509/001566.htm，访问时间：2018年9月20日。
[14]上海市黄浦区人民法院民事判决书（2015）黄浦民一（民）初字第2228号，上海市第二中级人民法院民事判决书（2015）沪二中民一（民）终字第1854号。
[15]岺华春、刘婷：《淘宝差评的网络名誉侵权责任界定》，《人民司法》2016年第11期。
[16]丁冬：《消费者“差评”的权利与限度》，《上海人大月刊》2017年第11期。
[17]丁冬：《消费者“差评”的权利与限度》，《上海人大月刊》2017年第11期。
[18]应飞虎：《消费者评价制度研究》，《政法论丛》2018年第1期。
[19]此规定是否与《中华人民共和国电子商务法》第39条冲突，需要在实践中进一步研究。
[20]广东省广州市荔湾区人民法院民事判决书（2017）粤0103民初6449号。
[21]杭州市上城区人民法院刑事判决书（2013）杭上刑初字第357号。
[22]叶良芳：《刷单炒信行为的规范分析及其治理路径》，《法学》2018年第3期。
[23]岺华春、刘婷：《淘宝差评的网络名誉侵权责任界定》，《人民司法》2016年第11期。