三、案件评析
网络时代是“眼球经济”“流量为王”的时代。无论是专精一域的“独角兽”，还是体型庞大的“巨无霸”，各种互联网公司都在为争夺消费者关注而搏杀。在网络时代，流量决定了公众的关注度，也决定了商家的营收。以本案涉及的视频网站为例，其大多采用“免费视频+贴片广告”的运营模式：即用户点击相应视频后，先插播数十秒的广告，播放完毕后进入正片免费观看。一方面，视频网站大量购买视频节目版权或投资自制节目在网站上免费提供，从而吸引网民的青睐；另一方面，对于投放广告的商家来说，其广告价值的实现在于广泛为消费者所读取或注意。贴片广告除了展示商品或服务外，往往还能通过点击直接跳转到相应的购买地址。因此，视频网站的用户人数越多，观看广告的人数也越多，广告主越有可能获取交易机会。[10]
基于上述商业模式，视频网站对贴片广告一般采取按浏览量或点击量收费，投放广告费用与浏览量和点击量成正比。视频网站为了增加营收，不断拓展出“压屏条”“创意中插”等新的贴片广告展示形式，广告时长和出现频率进一步增加，一定程度影响了网站用户的观感[11]。用户对广告的排斥心理，为广告屏蔽软件带来了市场空间。广告屏蔽软件通过对视频网站上的广告进行代码或关键词分析识别，采取建立虚拟网络、修改Hosts文件、拦截广告API等技术手段，跳过广告部分直接播放视频，其形式包括浏览器插件、路由器插件以及独立运行的程序等。由于广告屏蔽软件阻碍了广告的浏览量和点击量，直接影响了广告营收，视频网站便以不正当竞争为由向人民法院提起诉讼。
从司法实践中看，在判断广告屏蔽软件是否属于不正当竞争行为时，人民法院一般通过以下三个步骤进行分析：首先，确定视频网站与广告屏蔽软件开发方是否存在竞争关系。其次，确定存在竞争关系后，需要分析广告屏蔽软件屏蔽广告的行为是否具有不正当性。最后，将其与法定不正当竞争情形匹配，适用相应的法律规定。
（一）对竞争关系的认定
网络时代不同的商家在经营过程中面对着交叉的用户群体，产品和服务之间的界限并非像传统行业一样泾渭分明。因此，判断是否存在竞争关系已超越了原有的“直接替代可能性”标准，竞争关系的构成不再取决于经营者之间是否属于同业竞争关系，亦不取决于是否属于现实存在的竞争，而取决于经营者的经营行为是否具有“损人利己的可能性”。即应当根据具体行为属性、商业利益上是否存在此消彼长等方面，而非经营者的主营业务或所处行业出发来界定经营性和竞争性。如果经营者的行为对其他经营者的利益造成损害，且同时基于这一行为获得现实或潜在的客户群体、商业交易机会等经济利益，形成此消彼长的市场份额，则可以认定二者具有竞争关系。[12]以本案为例，搜狐视频网和乐网软件的用户群体具有高度一致性，均为对网络视频具有一定需求的用户。同时，飞狐公司、搜狐公司因向搜狐视频用户播放广告而获取广告收益，硕文公司因吸引与观看搜狐视频相重合的用户使用乐网软件而获得利益。因此，法院认定硕文公司的该种行为存在损人利己的可能性，构成对于飞狐公司、搜狐公司的竞争行为。
值得注意的是，新修订的反不正当竞争法第2条明确将不正当竞争行为修改为“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益”。这表明不正当竞争行为既可以损害特定竞争者，也可以损害消费者。因此，判断一项行为是否构成不正当竞争，并不以损害特定竞争者且其相互之间具有竞争关系为必要，而应根据其是否违反竞争原则或者其他具体法律标准而进行认定。
（二）对行为正当性的认定
确定存在竞争关系后，需要分析广告屏蔽软件屏蔽广告的行为是否具有不正当性。在此过程中，由于涉及多种交错对立的利益关系，如广告屏蔽软件开发方往往会以技术创新、商业模式不受保护、符合消费者利益等理由作为抗辩。这既为法院认定此类行为增加了难度，导致同类案件可能会出现不同结果[13]，理论界对此也认识不一[14]。根据反不正当竞争法的立法目的，法律应“促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。”因此，在对屏蔽广告行为进行定性时，应综合考虑对市场经营秩序的维护、对经营者和消费者利益的保护以及对技术创新的鼓励。
第一，健康的市场经营秩序需要保护。视频网站通过支付高额的版权费或制作费，为用户提供丰富的网站视频资源，并通过用户付费或投放广告的方式开展经营。而广告屏蔽软件开发方为快速获得用户，强行拦截屏蔽其他网站的广告，使视频网站正常的经营受到影响。现实中，视频网站不得不采取开发核验程序等手段对广告屏蔽软件进行反制。双方为此开展“道高一尺，魔高一丈”的军备竞赛，造成技术资源、网络资源的浪费，不仅无助于形成有序的市场竞争，反而产生恶性循环，最终影响用户的消费体验。[15]同时，在大力提倡知识产权保护的当下，视频网站采买制作影视作品的支出不断增加，也带动了整个文娱产业的发展。因此，如视频网站因广告收入减少而降低采买版权方面的投入，势必对相关行业产生消极影响。
第二，市场经营主体的合法利益需要保护。诚然，如相关司法判决所述：“商业模式”本身作为市场经济条件下自由竞争的产物，就是要将其留在自由竞争的领域，让优胜劣汰的市场机制决定其命运。[16]商业模式并不是一种法定权利，反不正当竞争法也未将商业模式作为客体保护。但是，从视频网站的发展现状来看，采用“免费视频+贴片广告”和“收费会员+无广告”的运作模式已是一种稳定的行业常态。[17]此种模式建立在用户自愿选择、视频网站正当经营的基础上。在该种商业模式下，广告与视频节目的结合视频网站经营者、互联网用户与广告主之间各取所需，形成有序的利益分配和循环。该商业模式业已成为当前视频网站常见的商业模式之一，并获得了市场普遍接受。只要该商业模式不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，市场经营主体以此谋求商业利益的行为即应受到保护，他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益。[18]
第三，消费者的利益需要保护。需要注意的是，此处的消费者应作为整体概念看待。即广告屏蔽软件的功能虽然客观上满足了部分用户的需求，但不能将个体需求等同于群体需求。一方面，对于视频网站上大量已付费的会员用户来说，广告屏蔽软件的功能对其没有任何意义。另一方面，广告屏蔽软件虽然从短期来看可以让消费者免费观看不加任何广告的视频，但是长远来看，其并没有提供一种可替代的网络视频服务。视频网站如无法继续通过“免费视频+贴片广告”的方式进行经营，势必向收费模式转变或者降低采买优质视频的支出，无法继续提供免费视频或优质视频，最终也将损害普通消费者的利益。
当然，反不正当竞争法作为社会法，需要考虑公共利益，鼓励技术创新。但技术创新的前提是不侵犯他人的合法权益，不损害健康有序的市场环境。技术创新应遵循“非公益必要不干扰原则”，不能以技术需求和满足用户需求为借口，不当干扰乃至破坏其他经营者的正常经营。[19]
（三）法律适用
反不正当竞争法于20世纪90年代起施行，当时的时代背景无法预见到当今网络经济的空前繁荣。因此，类似广告屏蔽软件一类的网络不正当竞争案件无法对应到该法明确列举的不正当竞争行为当中。人民法院进行法律适用时，往往依据第2条的一般性条款来解决。修订后的反不正当竞争法新增了“互联网条款”，一定程度上弥补了立法滞后的缺陷。虽然屏蔽广告行为无法直接适用该法第12条第2款的前3项，但可以考虑其是否能适用第（四）项的兜底情形。当然，结合反不正当竞争法的性质和背景，在适用该项兜底条款时，仍应按照个案分析的路径，具体判断屏蔽广告的行为是否具有主观恶意，是否属于不正当竞争行为。[20]
值得注意的是，虽然目前我国的司法实践广泛认定广告屏蔽软件属于不正当竞争行为。但从国外经验来看，网站运营商并不全是胜利的一方。[21]因此，只有视频网站直面来自经济活动自由、充满创新力量的市场的挑战，通过与驱动广告的经济主体合作来唤醒和保持观众对广告节目的兴趣，或者通过技术创新来抵消广告收入下滑的影响，才能成功消弭被告产品及服务带来的破坏。[22]如可借鉴YouTube、Hulu等网站的经验，将播放贴片广告的选择权交予用户。[23]相关行业协会也应主动结合行业特点和竞争需求出台标准和指引，以自律公约等形式对贴片广告的时长、形式、频率等作出规范，杜绝过多过频的广告滋扰免费用户。同时，引导视频网站严格按照诚实守信的商业道德，切实保障会员用户的权利。[24]
【注释】
[1]［德］库勒：《欧洲数据保护法：公司遵守与管制》（第二版），旷野、杨会永等译，梁光严、刘蔚审校，法律出版社2008年版。
[2]一审：上海市浦东新区人民法院民事判决书（2015）浦民三（知）初字第528号；二审：上海知识产权法院民事判决书（2016）沪73民终242号。
[3]北京知识产权法院民事判决书（2016）京73民终588号。
[4]北京市海淀区人民法院民事判决书（2013）海民初字第13155号，北京市第一中级人民法院民事判决书（2014）一中民终字第3283号。
[5]北京市高级人民法院民事判决书（2015）高民（知）终字第1071号。
[6]李小武：《浅析搜狗诉360反不正当竞争案》，《电子知识产权》2015年第7期。
[7]上海知识产权法院民事判决书（2015）沪知民终字第641号。
[8]北京市海淀区人民法院民事判决书（2015）海民（知）初字第40920号，北京知识产权法院民事判决书（2016）京73民终143号。
[9]杭州铁路运输法院民事判决书（2017）浙8601民初665号，浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2018）浙01民终232号。
[10]郭壬癸：《互联网视频广告屏蔽行为的竞争法规制研究》，《电子知识产权》2018年第8期。
[11]《视频网站越来越会做广告，你买了VIP也跳不掉》，http：//tech.163.com/17/0802/11/CQR2TH6300097U7R.html，访问时间：2018年9月10日。
[12]北京市第一中级人民法院民事判决书（2014）一中民终字第3283号。
[13]北京市朝阳区人民法院民事判决书（2017）京0105民初70786号。
[14]李阁霞：《互联网不正当竞争行为分析——兼评〈反不正当竞争法〉中“互联网不正当竞争行为”条款》，《知识产权》2018年第2期。
[15]如部分视频网站为反制广告屏蔽软件，导致使用特定浏览器的用户无法访问或者频繁跳出验证提示等。
[16]北京市第一中级人民法院民事判决书（2014）一中民终字第3283号。
[17]《视频网站付费会员总数超过1.7亿人次占比超四成》，http：//media.people.com.cn/n1/2018/0322/c40606-29881619.html，访问日期：2018年9月10日。
[18]海淀区人民法院课题组：《网络不正当竞争案件审理难点的调查研究》，http：//www.sohu.com/a/166181834_726435，访问日期：2018年9月10日。
[19]最高人民法院民事判决书（2013）高民终字第2352号。
[20]覃腾英：《〈反不正当竞争法〉视阈下屏蔽广告行为的定性——以消费者利益保护为视角》，《电子知识产权》2018年第6期。
[21]《德国：广告屏蔽插件Adblock Plus不违反竞争法》，http：//tech.sina.com.cn/i/2018-04-21/doc-ifznefkf9773851.shtml，访问时间：2018年9月10日。
[22]周樨平：《竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准——兼评“非公益必要不干扰原则”》，《法学》2015年第5期。
[23]YouTube网站通过5秒倒计时供用户选择观看或不观看贴片广告；Hulu网站提供多种类型的贴片广告供用户选择，用户可根据自身喜好点击播放。
[24]《视频网站玩套路，消费者只能无言以对？》，http：//www.xinhuanet.com//2018-08/28/c_1123338368.htm，访问时间：2018年9月10日。