二、争议焦点

何某某、杨某及其辩护人提出：（1）根据刑法第363条及相关司法解释，传播淫秽物品罪中的“物品”是指淫秽的图书、扑克牌、录音带、光盘、录像带和软件；刑法典修订时，国际互联网在我国尚未得到发展，因此，1997年刑法实际上并没有规定利用互联网传播淫秽物品的行为，根据罪刑法定基本原则，此种行为不应当按照犯罪处理，应当适用宽容的原则。（2）何某某、杨某在主观上并不具有牟利目的。

法院审理认为：1.刑法第367条第1款规定，淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。鉴于淫秽物品具有的社会危害性，刑法在分则第6章第9节专门设置了“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”，规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，为他人提供书号出版淫秽书刊罪，传播淫秽物品罪，组织播放淫秽音像制品罪和组织淫秽表演罪5个罪名，并且明确规定单位也可以构成这些犯罪。

传播，是指以公开或半公开等方式在社会上予以散布、流传等行为，通常表现为播放、放映、出租、出借、承运或邮寄等形式。但从理论上讲，传播并不局限于上述形式，刑法典中所规定的传播仅仅是一种行为定型，是抽象化的，具有概括性和包容性。随着社会的发展，计算机和网络技术得到广泛应用，传播淫秽物品的行为方式也呈现出新的特点，例如，在互联网上建立淫秽网站、网页或提供淫秽站点链接，发布淫秽色情广告，刊载淫秽图片、小说、音像制品等，提供淫秽色情信息、淫秽色情行业中介服务等。在本案中，何某某、杨某就是借助互联网，利用网络服务提供者（Internet Service Provider，又称互联网服务供应商，以下简称ISP）的免费主页空间建立色情网站，从而刊载淫秽图片、小说和电影。ISP在本案中主要提供了网络技术、硬件设施和免费的服务器空间，为网络用户建立一条能够及时传输或接受信息的渠道。至于网络用户自行上传或下载的信息是什么，ISP并不知悉，也不擅自进行编辑和筛选。因此，色情网站中的淫秽信息必须经过何某某、杨某的下载、复制、剪贴、编辑等行为才能予以刊载和传播，其建立6个色情网站，刊载淫秽图片7200余幅、小说94篇和小电影2部，以吸引网络用户访问的行为，实质上就是刑法所禁止的传播淫秽物品行为。

2.刑法第363条第1款规定的传播淫秽物品牟利罪，要求行为人必须以牟利为目的。国际互联网分为免费和收费两种，大多数情形下，浏览网站、网页并不需要支付费用，网站、网页经营者的主要收入来自国内外公司为其登载在该网站、网页上的广告而支付的费用。网站、网页经营者收入的高低，取决于广告的数量和广告费用的高低，而广告的数量和广告费用的高低又取决于网站、网页的访问量或浏览量，因而网站、网页的经营者就想方设法增加访问量或浏览量以赚取更多的广告收入。何某某、杨某在自己建立的网站上刊载淫秽图片、小说和小电影的行为，正是为了吸引网民、增加访问量以获取广告收入，而广告收入实际上就是何某某、杨某经营所得的利润。因此，何某某、杨某主观上具有牟利目的，也正是在牟利目的的推动下，两人才疯狂地在互联网上传播淫秽物品的。

河南省商丘市梁园区人民法院审理认为：何某某、杨某以牟利为目的，在互联网上传播淫秽物品，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。何某某、杨某认罪态度较好，确有悔罪表现，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第363条第1款、第25条、第72条和第64条的规定，判决如下：被告人何某某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币1万元；被告人杨某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币1万元；两人违法所得519.28美元予以追缴，犯罪工具计算机2部、软盘50张和硬盘1个予以没收。

判决宣告以后，何某某、杨某没有上诉，检察机关没有抗诉，判决发生法律效力。